La protection contre les discriminations

Toute décision de l’employeur (embauche, promotion, sanctions, mutation, licenciement, formation…) doit être prise en fonction de critères professionnels et non sur des considérations d’ordre personnel, fondées sur des éléments extérieurs au travail (sexe, religion, apparence physique, nationalité, orientation sexuelle). A défaut, des sanctions civiles et pénales sont encourues.

A SAVOIR
Dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, les personnes mentionnées à l’article L. 1132-1 du code du travail doivent être informées par tout moyen du texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal (définition et sanctions des discriminations prohibées).

De plus, dans toute entreprise employant au moins 300 salariés et dans toute entreprise spécialisée dans le recrutement, les employés chargés des missions de recrutement reçoivent une formation à la non-discrimination à l’embauche au moins une fois tous les cinq ans. C’est à l’employeur qu’il revient de mettre en œuvre cette obligation (article L. 1131-2 du code du travail).

Qu’est-ce qu’une discrimination ?

  • Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif local, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.
  • Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés ci-dessus, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
  • tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés ci-dessus et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;
  • le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement discriminatoire.
Quelles sont les personnes protégées ?

Tout salarié, tout candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise est protégé contre les discriminations au travail.

Les salariés témoins ou ayant relaté des agissements discriminatoires ne peuvent pas non plus être sanctionnés, licenciés ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire. En outre, aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire mentionnée à l’article L. 1132-1 du code du travail (voir ci-dessous) en raison de l’exercice des fonctions de juré (art. L. 1132-3-1 du code du travail).

Quels sont les motifs de discriminations interdits ?

Opérer une distinction entre les salariés (ou entre les personnes candidates à un recrutement ou à l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise) constitue une discrimination lorsqu’elle est fondée sur l’un des critères suivants :

  • l’origine,
  • le sexe,
  • les mœurs,
  • l’orientation sexuelle,
  • l’identité de genre,
  • l’âge,
  • la situation de famille ou la grossesse,
  • les caractéristiques génétiques,
  • l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée,
  • les opinions politiques,
  • les activités syndicales ou mutualistes, et, depuis le 29 décembre 2019, date d’entrée en vigueur de la loi du 27 décembre 2019 citée en référence, l’exercice d’un mandat électif local,
  • les convictions religieuses,
  • l’apparence physique,
  • le patronyme,
  • le lieu de résidence
  • l’état de santé ou le handicap
  • la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de l’intéressé, apparente ou connue de l’auteur de la décision,
  • la perte d’autonomie,
  • la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français,
  • la domiciliation bancaire.

Parmi les critères de discrimination prohibés figure « l’identité de genre ». Comme l’indique le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 janvier 2017, « il résulte des travaux parlementaires qu’en ayant recours à la notion d’identité de genre, le législateur a entendu viser le genre auquel s’identifie une personne, qu’il corresponde ou non au sexe indiqué sur les registres de l’état-civil ou aux différentes expressions de l’appartenance au sexe masculin ou au sexe féminin. »

Aucun de ces motifs ne peut donc être invoqué pour (art. L. 1132-1 du code du travail) :

  • écarter une personne d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise,
  • sanctionner, licencier ou décider d’une mesure discriminatoire (directe ou indirecte, telle que définie par la loi du 27 mai 2008 citée en référence) contre un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat. La rémunération s’entend du salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et de tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

En outre, aucun salarié ne peut également être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire :

  • pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un État incriminant l’homosexualité (article L. 1132-3-2 du code du travail) ;
  • en raison de l’exercice normal du droit de grève (article L. 1132-2 du code du travail) ;
  • en raison de son affiliation ou de son engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle (L. 2141-5 du code du travail) ;
  • pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions (voir l’article L. 1132-3-3 du code du travail),
  • pour avoir signalé une alerte (protection des « lanceurs d’alerte ») dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 « relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique » (voir l’article L. 1132-3-3, alinéa 2 du code du travail)
  • pour avoir subi, refusé de subir, témoigné ou relaté des faits de harcèlements moral ou sexuel (articles L. 1152-2, L. 1153-2, L. 1153-3 du code du travail) ;
  • en raison de l’exercice des fonctions de juré (art. L. 1132-3-1 du code du travail).

Quelles sont les différences de traitement admises ?

Les dispositions visées ci-dessus, relatives à l’interdiction des discriminations, ne font pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

L’âge

Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.

Ces différences peuvent notamment consister en :

  • l’interdiction d’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
  • la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, lorsqu’il est fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.

La liste des travaux interdits aux salariés de moins de 18 ans, en raison du danger qu’ils présentent, est inscrite dans le Code du travail aux articles D. 4153-20et suivants.
D’autres travaux sont règlementés en raison de leur pénibilité (port de charges, emploi aux étalages extérieurs…).

L’état de santé ou le handicap

Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

Par ailleurs, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, tout employeur doit prendre, en fonction des besoins dans une situation concrète, les « mesures appropriées » pour permettre à ces travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, sous réserve que les charges consécutives à la mise en œuvre de ces mesures ne soient pas disproportionnées, compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur.

Ces « mesures appropriées », prises au profit des seules personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, ne constituent pas une discrimination : c’est au contraire le refus par l’employeur de les prendre qui serait constitutif d’une telle discrimination.

Le sexe

En matière d’embauche, lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe détermine l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle, l’offre peut être expressément réservée à une femme ou à un homme.

C’est le cas des emplois et activités professionnelles suivantes :
- artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ;
- mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;
- modèles masculins et féminins.

Le lieu de résidence

Les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination.

La vulnérabilité en raison de la situation économique

Les mesures prises en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination.

La protection contre le licenciement suite à une action en justice

Est nul le licenciement d’un salarié lorsqu’il est pris en raison d’une action en justice en discrimination engagée par celui-ci à l’encontre de son employeur.

Le salarié bénéficie d’un droit à réintégration et est considéré comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi.

Le salarié peut refuser de reprendre son emploi : le conseil de prud’hommes lui octroie alors une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (il s’agit donc là d’un minimum applicable quelle que soit l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise). Dans une telle situation, le juge n’est pas tenu par le barème de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse (licenciement abusif) fixé par l’article L. 1235-3 du code du travail. Cette disposition, issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, est applicable aux licenciements prononcés après le 23 septembre 2017.

L’indemnité accordée par le juge est due sans préjudice du paiement, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

Quels sont les recours des victimes et témoins de discriminations ?

Recours pénal

La personne faisant l’objet d’une discrimination peut déposer plainte auprès du Procureur de la République, du commissariat de police, de la gendarmerie ou du doyen des juges d’instruction du tribunal judiciaire (juridiction issue de la fusion des tribunaux d’instance et des tribunaux de grande instance) afin que les agissements dont elle est victime soient pénalement sanctionnés. Une pré-plainte en ligne peut être effectuée.

Recours civil

Les salariés victimes ou témoins de discriminations disposent également d’un recours devant le conseil de prud’hommes (sur la possibilité d’une action de groupe en matière de discrimination, voir précisions ci-dessous).

L’objectif du recours : faire annuler la mesure ou la décision fondée sur un motif discriminatoire et demander réparation du préjudice subi.
Il appartient à la personne faisant l’objet d’une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, l’employeur doit présenter des éléments attestant que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.

Le juge prend une décision après avoir ordonné toutes les mesures d’instructions qu’il estime utiles, en cas de besoin.

Le fait que la victime ait seulement poursuivi l’objectif de démontrer l’existence d’un agissement ou d’une injonction discriminatoire (pratique dite du « testing ») n’exclut pas, en cas de préjudice causé à cette personne, la responsabilité de l’employeur. En d’autres termes, en matière civile comme en matière pénale (voir ci-dessous), le « testing » constitue désormais un mode de preuve admis par la loi.

  • L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination. Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.
    Si la discrimination est reconnue, les dommages et intérêts devront réparer l’entier préjudice résultant de cette discrimination, pendant toute sa durée. À noter que l’action de groupe engagée dans le cadre fixé par la loi du 18 novembre 2016 (voir ci-dessous) suspend la prescription des actions individuelles en réparation des préjudices résultant des manquements constatés par le juge. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle le jugement n’est plus susceptible de recours ordinaire ou de pourvoi en cassation.
  • En cas de nullité du licenciement prononcé par le juge, et si le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou si sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Dans ce cas, le juge n’est pas tenu par le barème de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail. En outre, cette indemnité est due sans préjudice du paiement, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle. Elle est exonérée d’impôt sur le revenu et, dans la limite de deux fois la valeur du plafond annuel de la sécurité sociale, de cotisations de sécurité sociale.

En quoi consiste l’action de groupe en matière de discrimination ?

Introduite par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle, l’action de groupe vise à permettre à un ensemble de salariés ou de candidats à un emploi/stage victimes d’une même discrimination, par l’intermédiaire d’une organisation syndicale représentative ou d’une association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans intervenant dans la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap (celle-ci ne pouvant agir que pour la seule défense des candidats), d’agir collectivement pour faire cesser la discrimination et, le cas-échéant, obtenir réparation.

Les dispositions de cette loi ne sont applicables qu’aux seules actions dont le fait générateur de la responsabilité ou le manquement est postérieur au 20 novembre 2016.

La procédure

En amont de l’introduction d’une action de groupe, l’organisation syndicale représentative ou l’association mentionnée ci-dessus doit demander à l’employeur, par tout moyen conférant date certaine à cette demande, de faire cesser la situation de discrimination collective alléguée.

A compter de la réception de cette demande, l’employeur dispose d’un délai d’un mois pour en informer le comité social et économique (CSE), ainsi que les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise.

A la demande de l’une de ces parties, l’employeur engage une discussion sur les mesures permettant de faire cesser la situation de discrimination collective alléguée.

Une action de groupe ne peut être introduite devant le tribunal judiciaire (juridiction issue de la fusion des tribunaux d’instance et des tribunaux de grande instance) qu’à l’expiration d’un délai de 6 mois courant à partir de la demande initiale de faire cesser la situation de discrimination collective ou à compter de la notification par l’employeur du rejet de cette demande.

Sauf en ce qui concerne les candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation, sont seuls indemnisables dans le cadre de cette action de groupe les préjudices nés après la réception de la demande mentionnée ci-dessus (pour les salariés concernés, la réparation des préjudices nés avant cette date peut être demandée devant le conseil de prud’hommes).

L’objet de l’action

L’action de groupe ainsi engagée (à la suite de la procédure mentionnée ci-dessus) peut tendre à la cessation du manquement et, le cas échéant, à la réparation des préjudices subis :

  • lorsque l’action de groupe tend à la cessation du manquement, le juge, s’il constate l’existence d’un manquement, enjoint à l’employeur de cesser ou de faire cesser ledit manquement et de prendre, dans un délai qu’il fixe, toutes les mesures utiles à cette fin, au besoin avec l’aide d’un tiers qu’il désigne. Le juge peut prononcer une astreinte, qui sera alors liquidée au profit du Trésor public,
  • lorsque l’action de groupe tend à la réparation des préjudices subis, le juge statue sur la responsabilité du défendeur. Il définit le groupe de personnes à l’égard desquelles la responsabilité du défendeur est engagée en fixant les critères de rattachement au groupe et détermine les préjudices susceptibles d’être réparés pour chacune des catégories de personnes constituant le groupe qu’il a défini. Il fixe également le délai dans lequel les personnes répondant aux critères de rattachement et souhaitant se prévaloir du jugement sur la responsabilité peuvent adhérer au groupe en vue d’obtenir réparation de leur préjudice.

Les personnes souhaitant adhérer au groupe adressent une demande de réparation soit à la personne déclarée responsable par ce jugement, soit au demandeur à l’action (l’organisation syndicale, l’association), qui reçoit ainsi mandat aux fins d’indemnisation. La personne déclarée responsable par le jugement procède à l’indemnisation individuelle des préjudices.

Lorsque l’action tend à la réparation des préjudices subis, elle s’exerce dans le cadre de la procédure individuelle de réparation définie au chapitre Ier du titre V de la loi du 18 novembre 2016
Le tribunal judiciaire (juridiction issue de la fusion des tribunaux d’instance et des tribunaux de grande instance) connaît des demandes en réparation des préjudices subis du fait de la discrimination auxquelles l’employeur n’a pas fait droit.

Qui peut intervenir en cas de discrimination ?

Les agents de contrôle de l’inspection du travail

Les agents de contrôle de l’inspection du travail (inspecteurs et contrôleurs du travail, agents de contrôle assimilés) peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d’établir l’existence ou l’absence d’une méconnaissance des articles du Code du travail ou du Code pénal prohibant les discriminations. Ils sont habilités à constater les infractions commises en matière de discriminations prévues à l’article 225-2 (3° et 6°) du code pénal

Les organisations syndicales

Les organisations syndicales représentatives au plan national, au niveau départemental ou de la collectivité en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l’entreprise, peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise (sur la possibilité d’agir dans le cadre d’une action de groupe, voir précisions ci-dessus).

Le syndicat doit notifier par écrit à l’intéressé son intention d’exercer l’action en justice. Il peut agir sans le mandat de l’intéressé, sous réserve que celui-ci ne s’y oppose pas dans un délai de 15 jours à compter de la date de la notification.

L’intéressé est libre d’intervenir à l’instance engagée par le syndicat.

Les associations de lutte contre les discriminations

Les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins 5 ans peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise (sur la possibilité d’agir dans le cadre d’une action de groupe, voir précisions ci-dessus). Dans le cadre de la lutte contre les discriminations liées au handicap, l’action peut également être intentée, sous les mêmes conditions, par les associations oeuvrant dans le domaine du handicap.

L’association doit pouvoir justifier d’un accord écrit de l’intéressé. Celui-ci est libre d’intervenir à l’instance engagée par l’association et d’y mettre un terme à tout moment.

Un membre de la délégation du personnel au CSE

Si un membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE) constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l’employeur. Cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.
L’employeur procède sans délai à une enquête avec le membre de la délégation du personnel du CSE et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation.

En cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l’employeur, le salarié, ou le membre de la délégation du personnel au CSE si le salarié intéressé averti par écrit ne s’y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue selon la procédure accélérée au fond (anciennement « procédure en la forme des référés »). Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d’une astreinte.

Le « Défenseur des droits »

Le « Défenseur des droits » est une autorité constitutionnelle indépendante chargée, notamment, de lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ainsi que de promouvoir l’égalité. Le Défenseur des droits est également chargé d’orienter vers les autorités compétentes toute personne signalant une alerte (« lanceur d’alerte ») dans les conditions fixées par la loi et de veiller aux droits et libertés de cette personne.

Le « Défenseur des droits » peut être saisi par toute personne qui s’estime victime d’une discrimination, directe ou indirecte, prohibée par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, ou par toute association régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans à la date des faits se proposant par ses statuts de combattre les discriminations ou d’assister les victimes de discriminations, conjointement avec la personne s’estimant victime de discrimination ou avec son accord. Il peut également se saisir d’office ou être saisi par les ayants droit de la personne dont les droits et libertés sont en cause.

Les personnes ayant saisi le Défenseur des droits ne peuvent faire l’objet, pour ce motif, de mesures de rétorsion ou de représailles.

La personne qui saisit le Défenseur des droits indique par écrit, en apportant toutes précisions utiles, les faits qu’elle invoque au soutien de sa réclamation. L’association qui saisit le Défenseur des droits lui adresse une copie de ses statuts.

La saisine du Défenseur des droits est gratuite. Elle n’interrompt ni ne suspend par elle-même les délais de prescription des actions en matière civile, administrative ou pénale, non plus que ceux relatifs à l’exercice de recours administratifs ou contentieux.

Lorsque le Défenseur des droits estime que la réclamation d’une personne s’estimant victime d’une discrimination appelle une intervention de sa part, il l’assiste dans la constitution de son dossier et l’aide à identifier les procédures adaptées à son cas.

Un service d’accueil téléphonique (09 69 39 00 00) répond aux demandes d’information et de conseil sur les discriminations et sur les conditions de saisine du Défenseur des droits. Le cas échéant, il réoriente les appelants vers les autres organismes ou services compétents.

L’affichage des coordonnées de ce service est obligatoire dans tous les établissements mentionnés à l’article L. 3111-1 du code du travail ainsi que dans les administrations de l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d’un service public administratif.

Pour mener à bien ses missions, le Défenseur des droits dispose d’un pouvoir d’investigation permettant de demander des explications, d’auditionner des personnes, de consulter des documents ou même dans certains cas de procéder à des vérifications sur place.

Les agents du Défenseur des droits assermentés et spécialement habilités par le procureur de la République peuvent constater par procès-verbal les délits de discrimination, notamment dans le cas où il est fait application des dispositions de l’article 225-3-1 du code pénal admettant comme mode de preuve de l’existence d’une discrimination la pratique des vérifications à l’improviste (ou « testing »).

Le Défenseur des droits peut procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation.

Lorsqu’il constate des faits constitutifs d’une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal et L. 1146-1 et L. 2146-2 du code du travail, il peut également, dans les conditions fixées par l’article D 1-1 du code de procédure pénale, si ces faits n’ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l’action publique, proposer à l’auteur des faits une transaction consistant dans le versement d’une amende transactionnelle dont le montant ne pourra excéder 3 000 € s’il s’agit d’une personne physique et 15 000 € s’il s’agit d’une personne morale et, s’il y a lieu, dans l’indemnisation de la victime. Cette transaction proposée par le Défenseur des droits et acceptée par l’auteur des faits ainsi que, s’il y a lieu, par la victime devra être homologuée par le procureur de la République. Le Défenseur des droits pourra également proposer que la transaction consiste en l’une des modalités prévues par l’article 28 de la loi n° 2011-333 du 29 mars 2011.

Le Défenseur des droits ne dispose pas d’un pouvoir de jugement, mais si les faits portés à sa connaissance lui semblent constitutifs d’un crime ou d’un délit, il en informe le procureur de la République.

Plusieurs guides pratiques sont proposés sur le site du Défenseur des droits

Quelles sont les sanctions prévues pour l’auteur de la discrimination ?

L’auteur d’une discrimination encourt :

  • une sanction disciplinaire, s’il s’agit d’un salarié de l’entreprise,
  • des sanctions pénales (trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende).

Les personnes morales peuvent aussi être déclarées responsables pénalement d’actes de discriminations. Les peines encourues sont celles prévues par l’article 225-4 du Code pénal.

Sont punis d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 € les faits de discriminations commis à la suite d’un harcèlement moral ou sexuel (des peines complémentaires - ex. : affichage du jugement - peuvent également être ordonnées par la juridiction). Toutefois, lorsque la discrimination commise à l’égard des victimes ou témoins de faits de harcèlement sexuel est couverte à la fois par le code du travail et par les dispositions du code pénal, ce sont les sanctions, prévues par ce dernier, plus élevées (soit 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende), qui sont applicables ; sur ce point, on peut se reporter aux précisions figurant dans la circulaire DGT n° 2012-14 du 12 novembre 2012

Par ailleurs, dans les conditions précisées par l’article L. 2141-4 du code de la commande publique, ne peuvent notamment soumissionner aux marchés publics les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour le délit de discrimination prévu à l’article 225-1 du code pénal, pour violation des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2 du code du travail. Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion ainsi prévue s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté l’infraction. Pour les contrats de concession, les dispositions applicables figurent à l’article L. 3123-4 du code de la commande publique.

Les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public. Elles peuvent également prendre en compte la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discriminations.