Quelles sont les règles de calcul des effectifs fixées par le Code du travail ?

Pour la mise en œuvre des dispositions du Code du travail qui se réfèrent à un seuil d'effectif, et sous réserve des cas dans lesquels il est fait application des règles de calcul des effectifs fixées par le Code de la sécurité sociale (voir ci-dessous), les salariés peuvent, selon leur situation, être pris en compte intégralement dans l'effectif de l'entreprise, en fonction de leur temps de présence ou encore en fonction de leur temps de travail. 

Les règles applicables figurent aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail.

Salariés pris en compte intégralement

Sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise :

• Les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée à temps plein ;
• Les travailleurs à domicile employés à temps plein.
   

Salariés pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents

Les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée (CDD), les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents.

Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, d'un contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation.

Salariés pris en compte au prorata de leur temps de travail

Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

Pour les salariés en CDD à temps partiel, il convient d'appliquer la règle de la prise en compte en fonction du temps de présence au cours des 12 mois précédents ET celle de prise en compte au prorata du temps de travail.

Règles applicables aux entreprises de travail temporaire

S'agissant des entreprises de travail temporaire, le calcul de leur effectif tient compte, d'une part des salariés permanents de ces entreprises, déterminés conformément aux dispositions qui précédent, d'autre part, des travailleurs qui ont été liés à elles par des contrats de travail temporaires pendant une durée totale d'au moins trois mois au cours de la dernière année civile (art. L. 1251-54).

Salariés non pris en compte dans le calcul des effectifs

Certains salariés ne sont pas comptabilisés dans le calcul des effectifs, sauf pour l'application des dispositions légales relatives à la tarification des risques d'accidents du travail et de maladies professionnelles et, pour certains d'entre eux, pour la mise en place du comité social et économique (CSE).

Sont visés par cette disposition les titulaires :

• D'un contrat d'apprentissage ;
• D'un contrat de professionnalisation (l'exclusion de l'effectif des salariés en contrat de professionnalisation est prévue jusqu'au terme du contrat de professionnalisation s'il est à durée déterminée ou jusqu'au terme de l'action de professionnalisation si le contrat est à durée indéterminée) ;
• D'un contrat unique d'insertion-contrat initiative emploi (CUI-CIE) pendant la durée d'attribution de l'aide financière (« aide à l'insertion professionnelle ») mentionnée à l'article L. 5134-72 du Code du travail. Toutefois, les salariés titulaires de ces contrats sont pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise pour la mise en place, le fonctionnement et les attributions du comité social et économique (CSE) ;
• D'un contrat unique d'insertion-contrat d'accompagnement dans l'emploi (CUI-CAE) pendant la durée d'attribution de l'aide financière (« aide à l'insertion professionnelle ») mentionnée à l'article L. 5134-30 du Code du travail. Toutefois, les salariés titulaires de ces contrats sont pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise pour la mise en place, le fonctionnement et les attributions du comité social et économique (CSE) ; cette disposition, issue de la loi du 5 septembre 2018 citée en référence, s'applique pour le calcul des effectifs enregistrés dans les entreprises à compter du 1er janvier 2019.
   

L’employeur doit-il mettre à disposition les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise ?

L’employeur doit fournir aux syndicats, dès la phase de négociation préélectorale, « les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise » (voir l’arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 2009).

La déclaration sociale nominative (DSN) et le registre unique du personnel (RUP) font partie des éléments dont les syndicats peuvent demander la mise à disposition ou la communication par l’employeur. Les données confidentielles peuvent être occultées (exemple : salaires) en cas de communication (voir l’arrêt de la Cour de cassation du 6 janvier 2016).

En cas de contestation, c’est à l’employeur qu’incombe la charge de la preuve de l’effectif selon la jurisprudence.