La protection en cas de licenciement

publié le11.04.20 mise à jour12.01.22
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Les salariés représentants du personnel ne peuvent faire l’objet d’un licenciement, individuel ou collectif, sans l’autorisation de l’inspecteur du travail, pendant toute la durée de leur mandat et au-delà.
L’inspecteur du travail vérifie au cours d’une enquête contradictoire que la rupture du contrat n’est pas une mesure discriminatoire, liée aux fonctions de représentation du salarié. Sa décision, positive ou négative, peut faire l’objet d’un recours.

Conséquences de l’épidémie de COVID-19 : suspension du processus électoral, prorogation des mandats et de la protection spécifique

  • Lorsque, en raison de la suspension ou du report du processus électoral intervenu dans les conditions prévues par l’ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020, les mandats en cours à la date du 12 mars 2020 des représentants élus des salariés n’ont pas été renouvelés, ces mandats ont été prorogés jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des élections professionnelles.
    En conséquence, la protection contre le licenciement dont bénéficient les membres élus de la délégation du personnel du CSE (ou du CSE interentreprises), titulaires ou suppléants, et les représentants syndicaux au CSE, est restée applicable pendant toute la durée de cette prorogation (cette disposition s’est également appliquée en cas de rupture d’un CDD ou en cas de non-renouvellement d’une mission de travail temporaire).
    Par ailleurs, toujours en raison de la suspension du processus électoral décidée par l’ordonnance précitée, la protection contre les licenciements prévue au profit des salariés candidats, au premier ou au deuxième tour, au CSE a été prorogée jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des élections, lorsque le délai de six mois pendant lequel cette protection était applicable (voir précisions ci-dessous) a expiré avant la date du premier tour.
  • Sur cette suspension des processus électoraux, et son terme, on se reportera aux précisions données sur le site dédié aux élections professionnelles.
Consulter la rubrique dédiée du ministère du Travail pour informer les employeurs et les salariés et accompagner les entreprises sur les mesures prises en matière de droit du travail, d’emploi et de formation professionnelle.

Quels sont les salariés protégés ?

Tout salarié candidat lors d’une élection professionnelle, titulaire ou ancien titulaire d’un mandat de représentant du personnel (délégué syndical, représentant de la section syndicale désigné conformément à l’article L. 2142-1-1 du Code du travail, titulaires ou suppléants d’un mandat de membre élu à la délégation du personnel du « comité social et économique » …) ou exerçant certains mandats ou certaines fonctions extérieurs à l’entreprise (par exemple, le conseiller ou l’ancien conseiller prud’homme, le conseiller du salarié, le membre ou l’ancien membre de la commission paritaire régionale interprofessionnelle ou encore le défenseur syndical mentionné à l’article L. 1453-4 du code du travail) bénéficie d’une protection contre la rupture de son contrat de travail. Bénéficient également de la protection contre le licenciement, le représentant de proximité, institués par convention ou accord collectif de travail.

  • L’autorisation de l’inspecteur du travail doit également être demandée dans certains cas de cessation d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire, de transfert de poste du salarié protégé auprès d’un nouvel employeur et, selon la jurisprudence, avant toute rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur (par exemple dans le cas d’une mise à la retraite) ou en cas d’adhésion du salarié investi d’un mandat représentatif à un dispositif de préretraite mis en place par l’employeur. Une procédure spécifique doit également être observée en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée.
  • Lorsqu’elle concerne un membre (titulaire ou suppléant) de la délégation élue du personnel du CSE (ou du conseil d’entreprise), un représentant syndical au CSE ou un représentant de proximité mentionné à l’article L. 2313-7 du code du travail, la demande d’autorisation de rupture du contrat de travail auprès de l’inspecteur du travail doit être précédée de la consultation du CSE. Comme l’a précisé le Conseil d’État dans un avis rendu le 29 décembre 2021, publié au JO du 9 janvier 2022, cette consultation obligatoire du CSE ne concerne que les entreprises comptant au moins 50 salariés et n’a pas lieu d’être dans celles comptant entre 11 et 49 salariés, sauf si elle est prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 2312-4 du code du travail.
  • Pour une présentation détaillée des règles applicables, on pourra utilement se reporter au guide élaboré par le ministère du Travail.

La liste légale des salariés bénéficiant de la protection est précisément énumérée :

  • par les articles L. 2411-1 à L. 2422 du code du travail pour le licenciement ;
  • par les articles L. 2412-1 à L. 2412-13 du code du travail pour la rupture ou le non-renouvellement du contrat à durée déterminée ;
  • par l’article L. 2413-1 du code du travail pour l’interruption ou le non-renouvellement d’une mission de travail temporaire ;
  • par l’article L. 2414-1 du code du travail pour le transfert partiel d’entreprise ou d’établissement ;
  • par l’article L. 1237-15 du code du travail pour la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée.
  • Le médecin du travail bénéficie également d’une protection spécifique, notamment en cas de rupture de son CDI par licenciement ou dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle (individuelle ou collective), ou de rupture ou de non-renouvellement de son CDD. Cette protection s’applique dans les conditions fixées par les articles L. 4623-4 et suivants du Code du travail,
  • Les salariés « protégés » peuvent bénéficier des dispositions de l’accord portant rupture conventionnelle collective. Toutefois, dans une telle situation, la rupture d’un commun accord de leur contrat de travail sera soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail dans les conditions prévues par le code du travail et la rupture du contrat de travail ne pourra intervenir que le lendemain du jour de cette autorisation.

Certains salariés bénéficient d’une protection au titre d’un mandat extérieur à l’entreprise, dont l’existence peut ne pas être connue de l’employeur (ex. : membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale mentionné à l’article L. 231-11 du code de la sécurité sociale, membre du conseil d’administration d’une mutuelle, union ou fédération mentionné à l’article L. 114-24 du code de la mutualité). Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2012-242 du 14 mai 2012 à laquelle on se reportera, apporté la précision suivante : « Considérant que la protection assurée au salarié par les dispositions contestées découle de l’exercice d’un mandat extérieur à l’entreprise ; que, par suite, ces dispositions ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié protégé de se prévaloir d’une telle protection dès lors qu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement ; que, sous cette réserve, le 13° de l’article L. 2411-1 du code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du même code ne sont pas contraires à la liberté d’entreprendre ».

Le principe selon lequel, sauf dispositions expresses contraires, la recodification du code du travail est intervenue, en 2008, à droit constant doit être appliqué au champ des bénéficiaires de la protection : il y a donc lieu de retenir le champ tel que défini par l’ancien code du travail, dans l’hypothèse où le bénéfice de la protection pour un mandat n’aurait pas été explicitement repris dans le nouveau code du travail (en ce sens, pour la protection du conseiller du salarié, arrêt de la Cour de cassation du 27 janvier 2010 et, pour la protection d’un ancien conseiller prud’homme, arrêt de la Cour de cassation du 13 mars 2012).
De même, les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 doivent être regardées comme intervenues à droit constant en l’absence de dispositions expresses de sens contraire. De ce fait, par exemple, les conseillers du salarié bénéficient, après la fin de leur mandat, de la protection dans les mêmes conditions que les délégués syndicaux.

Quelle est la durée d’application du statut protecteur ?

La protection contre le licenciement s’applique pendant toute la durée du mandat, quel qu’il soit, et également :

Pour une durée de Les salariés protégés suivants
6 mois
  • les anciens délégués du personnel ;
  • les anciens élus du comité d’entreprise et les anciens représentants syndicaux auprès du comité d’entreprise ayant exercé leur mandat pendant au moins 2 ans ;
  • les anciens membres élus de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE) ainsi que les anciens représentants syndicaux ayant exercé leur mandat pendant au moins 2 ans ;
  • les anciens membres de la délégation du personnel du CSE interentreprises ;
  • les anciens représentants de proximité ;
  • le salarié ayant siégé au CHS-CT en qualité de représentant du personnel ;
  • le représentant du personnel d’une entreprise extérieure désigné au CHS-CT ou à la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) du CSE d’un établissement comprenant au moins une installation classée ;
  • le salarié ayant siégé en qualité de représentant du personnel dans une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ;
  • l’ancien représentant des salariés au conseil d’administration ou de surveillance des entreprises du secteur public et le candidat et l’ancien candidat à l’élection comme représentant des salariés (pendant les 3 mois suivant le dépôt des candidatures) ;
  • les candidats aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE), dès réception de leur candidature par l’employeur ;
  • les candidats aux fonctions de représentant de proximité, à partir du dépôt de leur candidature ;
  • le candidat aux fonctions de représentant du personnel d’une entreprise extérieure à la commission santé, sécurité et conditions de travail, à partir du dépôt de sa candidature ;
  • les candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel du CSE interentreprises, à partir du dépôt de leur candidature.
  • le premier salarié qui a demandé à l’employeur d’organiser les élections ou d’accepter de les organiser, si son initiative est confirmée par une organisation syndicale.
    Pour mémoire, bénéficiaient également de cette protection les candidats aux élections de délégués du personnel, dès réception de leur candidature par l’employeur ainsi que les candidats non élus aux dernières élections du comité d’entreprise, dès l’envoi des listes de candidatures à l’employeur.
12 mois
  • les anciens délégués syndicaux, les anciens représentants de la section syndicale désignés conformément à l’article L. 2142-1-1 du Code du travail et les anciens conseillers du salarié, ayant exercé leur fonction durant au moins un an.
  • les anciens salariés mandatés au titre, selon le cas, de l’article L. 2232-24 du Code du travail ou des articles L. 2232-23-1 et L. 2232-26 du même code.

En cas de faute grave, l’employeur peut prononcer, à titre provisoire, une mise à pied immédiate de l’intéressé. Lorsqu’elle concerne un délégué syndical, un salarié mandaté, un conseiller du salarié, un représentant de la section syndicale, un membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE) interentreprises ou un des autres salariés mentionnés à l’article L. 2421-2 du code du travail, cette décision est, à peine de nullité, motivée et notifiée à l’inspecteur du travail dans le délai de 48 heures à compter de sa prise d’effet. Si le licenciement est refusé par l’inspecteur du travail, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés.

Quels sont les moyens de recours ?

La procédure applicable en fonction du salarié protégé (délégué syndical, représentant élu du personnel, etc.) dont le licenciement est envisagé figure aux articles L. 2421-1 à L. 2422-4 du code du travail.

La décision de l’inspecteur du travail peut, dans un délai de deux mois, faire l’objet :

  • d’un recours hiérarchique auprès du Ministre du Travail,
  • d’un recours contentieux devant le tribunal administratif dont dépend l’entreprise ou l’établissement.

Le recours n’est pas suspensif : la décision de l’inspecteur du travail s’applique jusqu’au rendu de décision du Ministre ou du tribunal. Ainsi, en cas d’autorisation du licenciement par l’inspecteur du travail, l’employeur peut prononcer le licenciement, sans attendre les suites du recours ; il prend, toutefois, le risque de devoir réintégrer le salarié si cette autorisation est annulée.

Si l’autorisation de licenciement est annulée, le salarié (et lui seul) peut, dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision d’annulation ou de retrait de l’autorisation de licenciement, demander à être réintégré dans l’entreprise, à son emploi antérieur ou un poste équivalent. Cette disposition s’applique aux salariés investis d’un des mandats énumérés par par l’article L. 2422-1 du code du travail. Le salarié investi d’un des mandats mentionnés à ce même article a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de 2 mois à compter de la notification de la décision. Cette indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de 2 mois s’il n’a pas demandé sa réintégration.

Si le refus d’autorisation est annulé par le tribunal administratif, l’employeur doit procéder à une nouvelle demande d’autorisation auprès de l’inspecteur du travail qui rendra sa décision compte tenu de la décision du tribunal et/ou de l’évolution des faits.

Si le refus d’autorisation est annulé par le Ministre, ce dernier se prononce alors sur la demande d’autorisation et statue en fonction des éléments de droit et de fait existant à la date de sa propre décision. Toutefois, dans le cas où le salarié concerné par la demande d’autorisation de licenciement cesse de bénéficier de la protection prévue par le code du travail, postérieurement à la décision de l’inspecteur du travail, le ministre n’a plus compétence, après avoir annulé cette décision, pour refuser ou accorder l’autorisation sollicitée.

Pour une présentation détaillée des règles applicables, on peut se reporter au guide élaboré par le ministère du Travail.

Quelle est la protection en cas de transfert d’activité ?

Le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L. 1224-1 du code du travail ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsque le salarié est investi de l’un des mandats mentionnés à l’article L. 2414-1 du code du travail : délégué syndical et ancien délégué syndical ayant exercé ses fonctions pendant au moins un an, représentant ou ancien représentant élu du personnel (selon le cas, délégué du personnel, membre élu du comité d’entreprise, membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat…), etc.

En cas de refus d’autorisation, l’employeur doit proposer au salarié un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l’entreprise.

Pour en savoir plus sur le licenciement des salariés protégés, consultez :
Le guide relatif aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés.