TRA - Bulletin Officiel N°2004-3: Annonce N°19

Bulletin Officiel du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle
N^o 2004/3 du vendredi 20 février 2004

MINISTÈRE DES AFFAIRES SOCIALES,
DU TRAVAIL ET DE LA SOLIDARITÉ
Direction des relations du travail

Sous-direction de la négociation collective

Circulaire DRT n^o 2004/02 du 13 janvier 2004 relative
au calcul du SMIC dans les hôtels, cafés et restaurants
NOR : SOCT0410105C

Références :
        Articles D 141-7 et D 141-8 du code du travail ;
        Circulaire DRT-DSS n^o 15/90 du 9 mars 1990 relative au calcul du SMIC dans les hôtels, cafés, restaurant ;
        Circulaire DRT n^o 08 du 17 avril 2003 relative à la durée du travail applicable dans les hôtels, cafés, restaurants pour les années 2003 et 2004.
Le ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité à Madame et Messieurs les préfets de région ; Mesdames et Messieurs les préfets de département ; Mesdames et Messieurs les directeurs régionaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ; Mesdames et Messieurs les directeurs départementaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle.
    La présente circulaire actualise la circulaire DRT-DSS du 9 mars 1990 précitée et complète la circulaire DRT n^o 08 du 17 avril 2003 relative à la durée du travail applicable dans les hôtels, cafés et restaurants (HCR) pour les années 2003 et 2004, sur le point particulier et complexe du salaire minimum applicable dans ce secteur.
    Le SMIC hôtelier, défini par les articles D-141-7 à D141-8 du code du travail et précisé par la circulaire DRT/DSS n^o 15/90 du 9 mars 1990 obéit en effet à un régime spécifique. Il prend en compte, d’une part, les durées de travail propres à la profession (durées équivalentes à la durée légale), et d’autre part, l’intégration d’avantages en nature selon des modalités d’évaluation particulières en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale.
    La complexité de ce dispositif s’est accrue sous l’effet conjugué d’une série de facteurs et d’évolutions :
    1. Un cadre juridique obsolète : l’article D.141-7 du code du travail n’a pas été modifié pour intégrer les nouvelles durées de travail équivalentes définies depuis la conclusion de la convention collective de 1997 ;
    2. Les difficultés liées à l’accord de réduction du temps de travail du 15 juin 2001 dont l’arrêté d’extension a été annulé par le Conseil d’Etat le 26 février 2003 ;
    3. Les incidences sur le secteur des HCR du mode de retour à un SMIC unique à l’échéance du 1^e^r juillet 2005 prévu par l’article 1^e^r de la loi n^o 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi ( et précisé par la circulaire DRT n^o 06 du 14 avril 2003 - fiche n^o 1) ;
    4. Les incidences de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature nourriture et logement en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale (elles ont donné lieu à l’arrêté modificatif du 28 avril 2003 préservant pour le secteur de la restauration, la référence au minimum garanti prévu à l’article D. 141-6 du code du travail) ;
    5. Les négociations actuellement en cours dans la branche, notamment sur la question des salaires.
    Avant d’envisager les différents cas de figure pouvant se présenter selon les durées d’équivalence applicables aux entreprises considérées, il convient de rappeler un certain nombre de principes permettant de délimiter le cadre juridique aujourd’hui en vigueur.
I.  -  LE CADRE JURIDIQUE APPLICABLE DEPUIS LA CADUCITÉ DE L’ACCORD DE RÉDUCTION DU TEMPS DE TRAVAIL CONCLU DANS LA BRANCHE LE 15 JUIN 2001
    Deux grandes séries de dispositions déterminent ce cadre :

    Le principe des équivalences rémunérées inscrit dans l’article D.141-7 du code du travail qui transposait ainsi l’accord collectif du 2 mars 1988, reste en vigueur, à l’inverse des durées équivalentes mentionnées dans le premier alinéa de l’article, qui sont, elles, devenues obsolètes depuis la conclusion de la convention collective de 1997.
    La durée du travail dans les HCR pour 2003 et 2004 est fixée les dispositions du décret n^o 2002-1526 du 24 décembre 2002 (publié au JO du 28 décembre 2002).
    La notion de « durée équivalente à la durée légale » recouvre ici la notion traditionnellement utilisée dans ce secteur de « durée de présence ».
    Il en ressort que le salaire mensuel minimum ne peut être, en tout état de cause, pour un salarié à temps complet, inférieur au produit du SMIC en vigueur par la durée collective, soit réglementaire équivalente, soit conventionnelle si elle est inférieure, applicable aux entreprises ou établissements considérés.
    Le principe permet de déterminer les différentes valeurs du SMIC hôtelier retenues par la présente circulaire.

2. La garantie de maintien de salaire applicable
en cas de réduction de la durée collective du travail
2.1. La garantie mensuelle de rémunération (GMR) créée par l’article 32 de la loi du 19 janvier 2000 : une portée limitée

    L’article 32 de la loi n^o 2000-37 du 19 janvier 2000 modifiée a fixé le principe et les modalités du maintien du salaire des salariés rémunérés au SMIC. Ce maintien de salaire n’est toutefois prévu que dans la limite expresse de l’ancienne durée légale, soit 39 heures hebdomadaires correspondant à 169 heures mensuelles.
    Cependant, le législateur n’ayant prévu aucune disposition pour transposer cette mesure aux secteurs d’activité régis par des durées de travail équivalentes à la durée légale, il n’a donc pas été créé de garantie mensuelle de rémunération (GMR) propre aux HCR.
    En conséquence, la limite de 169 heures fixée par l’article 32 précité ne s’applique qu’aux entreprises des HCR ayant réduit leur durée de travail en deçà de 39 heures.
2.2. La portée de la garantie conventionnelle de maintien de salaire prévue par l’accord de réduction du temps de travail du 15 juin 2001 : une absence de base juridique mais une référence toujours en vigueur
    Dans la majorité des cas, les entreprises du secteur des HCR ont appliqué la garantie de maintien de salaire prévue par l’accord de RTT du 15 juin 2001, soit un salaire minimum égal au plus à 43 h x 52/12 x 6,67 Euro = 1 242,84 Euro, 6,67 Euro étant le SMIC en vigueur au 1^e^r juillet 2001 (l’accord ayant été étendu par un arrêté du 14 décembre 2001).
    Toutefois, l’accord ne prévoyait pas la revalorisation de cette garantie. Celle-ci, d’abord mise en œuvre sous la forme d’une indemnité différentielle jusqu’à 39 heures puis par majoration du taux horaire jusqu’à 37 heures, devait disparaître par intégration dans le taux horaire au terme du processus de réduction.
    Entre-temps, deux facteurs nouveaux intervenaient :
    -  le calendrier d’application de l’accord étant suspendu en raison de l’absence de majoration du nouvel allègement de charges, le décret n^o 2002-1526 du 24 décembre 2002 « gelait » les durées de travail équivalentes applicables en 2002 pour les années 2003 et 2004 et ;
    -  l’arrêté d’extension de l’accord, qui en conditionnait l’application, étant annulé par le Conseil d’Etat, la garantie conventionnelle de maintien du salaire devenait sans portée juridique.
    Depuis, ne s’impose donc en droit, que l’obligation du maintien de salaire dans la limite de la garantie légale de l’article 32 précité. En l’occurrence, il s’agit de la GMR. 4 (déterminée d’après la date de l’arrêté d’extension de l’accord), telle que revalorisée jusqu’au 30 juin 2005, en application de la loi du 17 janvier 2003, et d’un montant de 1 168,16 Euro au 1^e^r juillet 2003.
    Toutefois, cette référence devient sans objet - à l’exception du cas particulier des entreprises à 37 heures -, puisque la simple application du salaire mensuel minimal déterminé en fonction de la durée équivalente applicable conduit à un salaire mensuel supérieur au montant de cette GMR (par exemple 39 heures pour un SMIC horaire à 7,19 Euro au 1^e^r juillet 2003 = 1 215,11 Euro, contre 1 168,16 Euro pour la GMR. 4 à la même date).
    En pratique cependant, on constate que la branche a incité les entreprises à maintenir le salaire antérieur à la réduction de la durée collective du travail (soit un salaire qui, dans le meilleur des cas, était calculé sur une base de 43 heures hebdomadaires).
    En conséquence, deux options s’offrent aux entreprises de la branche :
    -  soit elles se contentent de maintenir cette garantie conventionnelle, sans revalorisation, puisque son montant excède celui des différentes GMR légales ;
    -  soit elles décident de revaloriser cette garantie conventionnelle, comme la branche y a incité en 2002 (un taux d’évolution de 1,8 % avait été alors retenu, correspondant à celui de la GMR au 1^e^r juillet 2002).
    En tout état de cause, la garantie conventionnelle de salaire, revalorisée le cas échéant, doit être comparée avec le salaire minimal mensuel résultant du produit du SMIC en vigueur (7,19 Euro au 1^e^r juillet 2003) par la durée équivalente réglementaire applicable (ou, si elle est inférieure, par la durée conventionnelle pratiquée dans l’entreprise).
    Tant que cette garantie conventionnelle est d’un montant supérieur au salaire minimum « d’équivalence », une indemnité différentielle peut subsister sur le bulletin de paye, jusqu’au moment où la revalorisation légale du SMIC horaire permettra au salaire minimum d’équivalence de rattraper la garantie conventionnelle.
    Eu égard au fait que le mécanisme de rétablissement du SMIC unique, prévu par la loi précitée du 17 janvier 2003, appelle chaque année jusqu’en 2005 de fortes revalorisations du SMIC horaire (+ 3,7 % environ auxquelles devra s’ajouter l’évolution des prix - soit + 1,6 % pour un SMIC augmenté globalement de 5,27 % au 1^e^r juillet 2003), et compte tenu de la circonstance que les durées équivalentes dans le secteur des HCR sont, par principe, supérieures à la durée légale (37, 39 ou 41 heures), cette convergence interviendra plus rapidement que dans les autres secteurs d’activité.
    Ainsi, dès le 1^e^r juillet 2004 au plus tard, la question du maintien du salaire antérieur à la réduction de la durée collective du travail dans la branche deviendra sans objet mais cette évolution interviendra différemment selon les entreprises et les durées équivalentes concernées.
II.  -  LE SALAIRE MINIMUM APPLICABLE DEPUIS LE 1^e^r JUILLET 2003 SELON LES ENTREPRISES CONCERNÉES ET LES DURÉES ÉQUIVALENTES RÉGLEMENTAIRES APPLICABLES
    Le décret n^o 2002-1526 du 24 décembre 2002, qui fixe pour les années 2003 et 2004 la durée de travail dans les HCR distingue, en fonction de la taille des entreprises, trois durées d’équivalence : 37, 39 ou 41 heures, comme ci-après :

CATÉGORIES D’ENTREPRISES	2002 (rappel)	2003 (rappel)	2004
Entreprises de + de 20 salariés : - règle générale	39	39	39
- exception : entreprises étant déjà à 39 heures avant l’accord de RTT du 15 juin 2001, sauf celles qui ont réduit leur temps de travail depuis le 13 juin 1998	37	37	37
Entreprises de 20 salariés au plus : - règle générale	41	41	39
- exception : entreprises étant déjà à 39 heures avant l’accord de RTT du 15 juin 2001, sauf celles qui ont réduit leur temps de travail depuis le 13 juin 1998	39	39	39

1. Les entreprises de plus de 20 salariés
1.1. Règle générale : les durées équivalentes applicables
sont de 39 heures en 2003 et 2004

    Le salaire mensuel minimal d’équivalence pour 39 heures est de 1 215,11 Euro, soit 169 h x 7,19 Euro (7,19 Euro étant le SMIC horaire au 1^e^r juillet 2003).
    Ainsi, si la garantie conventionnelle est de 1 242,84 Euro (sur une base de 43 heures pour un SMIC de 6,67 Euro avant RTT) et n’est revalorisée ni par recommandation de branche ni par accord d’entreprise, l’indemnité différentielle versée pour garantir ce salaire sera de : 1 242,84 - 1 215,11 = 27,73 Euro.
1.2.  Le cas d’exception des entreprises déjà à 39 heures avant l’accord de branche RTT (sauf celles ayant réduit leur temps de travail depuis le 13 juin 1998) : les durées d’équivalence applicables sont de 37 heures en 2003 et 2004.
    Si la garantie conventionnelle de maintien de salaire initiale est de 1 127,23 Euro (169 x 6,67 Euro) et le salaire mensuel minimal d’équivalence pour 37 heures de 1 152,80 Euro, soit 37 h x 52/12 x 7,19 Euro, l’obligation de maintien de salaire dans la limite de la garantie légale de l’article 32 s’impose puisque ces entreprises sont de fait dans la limite de durée fixée à 39 heures par l’article 32 de la loi du 19 janvier 2000.
    C’est donc la GMR 4 qui sert de référence (déterminée ainsi d’après la date de l’arrêté d’extension de l’accord) telle que revalorisée au 1^e^r juillet 2003, soit 1 168,16 Euro, et l’indemnité différentielle sera de 1 168,15 - 1 152,80 = 15,36 Euro.

2. Les entreprises d’au plus 20 salariés
2.1. La règle générale : les durées d’équivalence applicables
étaient de 41 heures en 2003 et sont de 39 heures en 2004

    Le salaire mensuel minimal d’équivalence pour 41 heures du 1^e^r juillet 2003 au 30 décembre 2003 était de 1 277,42 Euro, soit 41 h x 52/12 x 7,19 Euro. Ce salaire étant supérieur à la garantie conventionnelle (sauf en cas de revalorisation de cette dernière), l’indemnité différentielle de salaire disparaissait.
    Cependant, au 1^e^r janvier 2004, un problème particulier se pose pour ces entreprises : elles doivent appliquer une durée équivalente de 39 h - au lieu de 41 heures - et payer un salaire de 1 215,11 Euro (169 h x 7,19 Euro) jusqu’à la prochaine revalorisation du SMIC horaire intervenant au plus tard au 1^e^r juillet 2004.
    Toutefois, ce salaire étant, du 1^e^r janvier 2004 au 30 juin 2004, inférieur au salaire antérieur d’équivalence calculé sur 41 heures, ces entreprises devront :
    -  soit soumettre à leur salariés un avenant au contrat de travail en cas de baisse de la rémunération, par application de la jurisprudence constante de la Cour de cassation en la matière ;
    -  soit prévoir (par voie conventionnelle ou à défaut par recommandation patronale) l’instauration d’une indemnité différentielle exceptionnelle, qui, du 1^e^r janvier 2004 au 30 janvier 2004, devra assurer le maintien de la précédente rémunération calculée sur 41 heures, sans incidences sur le taux horaire applicable. Par ailleurs, conformément à la position constante de l’administration sur la garantie mensuelle de rémunération créée par l’article 32 de la loi du 19 janvier 2000, cette indemnité différentielle ne constitue pas une modification de la structure de la rémunération. La revalorisation du SMIC horaire prévue au 1^e^r juillet 2004 devrait, en tout état de cause, permettre de rattraper ce retard, rendant dès lors sans objet cette indemnité exceptionnelle.
2.2.  Le cas d’exception des entreprises déjà à 39 heures avant l’accord de branche RTT (sauf celles ayant réduit leur temps de travail depuis le 13 juin 1998) : les durées d’équivalence applicables sont de 39 heures en 2003 et 2004
    Le salaire dû correspond strictement au salaire mensuel minimal d’équivalence pour 39 heures, soit 1 215,11 Euro (169 h x 7,19 Euro) au 1^e^r juillet 2003.

    A défaut de dispositions conventionnelles plus favorables, les avantages en nature font l’objet, pour le calcul du salaire minimum garanti, d’un régime spécifique défini par les articles D. 141-8 et D. 141-9 du travail lorsque l’employeur fournit la nourriture et le logement. A ces règles doit s’ajouter la réglementation propre à la sécurité sociale, qui prévoit également une évaluation forfaitaire de ces avantages, en vue de la détermination du salaire soumis à cotisations sociales.
    Concernant la nourriture, l’article D. 141-8 précise que celle-ci, évaluée par référence au minimum garanti, au sens de l’article L. 141-8 du code du travail ( 3 Euro au 1^e^r juillet 2003), n’est prise en compte, dans la détermination du salaire minimum versé, que pour la moitié de sa valeur.
    La réglementation de sécurité sociale a été modifiée par un arrêté du 10 décembre 2002 (JO du 27 décembre 2002) à effet du 1^e^r janvier 2003, qui a abrogé l’arrêté antérieurement en vigueur du 9 janvier 1975. Ce nouveau texte prévoit notamment la suppression de toute référence au minimum garanti pour le calcul de l’avantage en nature nourriture qui est désormais évalué forfaitairement pour l’année 2004 à 8,20 Euro par jour ou à la moitié de cette somme pour un seul repas.
    Toutefois, s’agissant de l’avantage en nature nourriture et compte tenu de la spécificité des branches professionnelles de l’hôtellerie et de la restauration, secteurs « producteurs de nourriture », cette réforme a fait l’objet d’une adaptation, par un arrêté du 28 avril 2003 (JO du 23 mai 2003), qui renvoie aux dispositions concernées du code du travail et maintient la référence au minimum garanti pour la prise en compte de cet avantage dans l’assiette de cotisations sociales.
    En conséquence, la méthode de calcul présentée par la circulaire citée en référence du 9 mars 1990 reste applicable pour l’intégration de cet avantage nourriture, tant dans la détermination du salaire minimum garanti que dans celle du salaire soumis à cotisations.
    Pour toutes difficultés d’application de la présente circulaire, je vous remercie de contacter la direction des relations du travail - bureau des salaires et de la participation financière - NC3, tél : 01-44-38-26-58, fax : 01-44-38-26-36.