Bulletin Officiel du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle
No 2002/22 du jeudi 5 décembre 2002
MINISTÈRE DES AFFAIRES SOCIALES,
DU TRAVAIL ET DE LA SOLIDARITÉ
Délégation générale à l’emploi
et à la formation professionnelle
Circulaire DGEFP no 2002-48 du 8 novembre 2002 relative à l’incidence des modifications intervenant dans la situation juridique de l’employeur sur le bénéfice des aides prévues à l’article 39-1 de la loi quinquennale du 20 décembre 1993 (Robien) et à l’article 3 de la loi du 13 juin 1998 (aide incitative dite Aubry I)
NOR : MESF0210158C
(Texte non paru au Journal officiel)
Le ministre des affaires sociales, du travail eet de la solidarité à Madame et Messieurs les préfets de région ; Mesdames et Messieurs les préfets de département ; Madame et Messieurs les directeurs régionaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ; Mesdames et Messieurs les directeurs départementaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle.
Les accords de réduction du temps de travail peuvent être affectés par l’intervention d’une modification dans la situation juridique de l’employeur.
En effet, de nombreuses opérations juridiques interviennent dans la vie des entreprises : des cessions d’établissements, des mises en location-gérance, des fusions, etc.
Ces évènements juridiques affectent le bénéfice des allègements de cotisations sociales accordés à l’occasion de la réduction du temps de travail : l’allègement dit Robien et l’aide incitative dite Aubry I.
L’application combinée de l’article L. 122-12 alinéa 2, qui garantit la subsistance des contrats de travail, et de l’article L. 132-8 in fine, qui définit les modalités de survie des accords, permet de transférer dans certains cas de figure et sous certaines conditions les aides ou allègements liés à la réduction du temps de travail dont le bénéfice suppose l’application d’un accord collectif en vigueur.
La présente circulaire définit les principes applicables en la matière.
Pour toutes difficultés d’application de la présente circulaire, je vous remercie de contacter la mission du Fonds National de l’Emploi (tél : 01-44-38-29-32 ; fax : 01-44-38-34-03, mél. : dgefp.mfn@travail.gouv.fr.
PLAN DE LA CIRCULAIRE
I. - L’adaptation du périmètre des conventions conclues dans le cadre de l’article 39-1 de la loi quinquennale du 20 décembre 1993 modifie par la loi du 11 juin 1996 (Robien) et de l’article 3 de la loi no 98-461 du 13 juin 1998 (Aubry I) en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur.
I.1. Les principes applicables.
I.2. Les différentes hypothèses de modification du périmètre des conventions.
I.2.1. Les cas de réduction du périmètre d’application des contentions des entreprises.
I.2.2. Les cas d’aménagement des conventions suite à un élargissement du périmètre juridique des entreprises.
I.3. Les modalités de conventionnement.
I.3.1. Avenant à la convention ou nouvelle convention ?
I.3.2. Convention provisoire ou convention définitive ?
II. - L’incidence des modifications dans la situation juridique de l’employeur sur le bénéfice de l’aide incitative prévue à l’article 3 de la loi du 13 juin 1998 (Aubry I), lorsque ce bénéfice a été ouvert dans le cadre de la procédure déclarative.
Les incidences des modifications intervenant dans la situation juridique de l’employeur sur le bénéfice des aides à la réduction du temps de travail doivent être traitées différemment selon que le bénéfice des aides a été accordé dans le cadre d’une convention ou dans le cadre de la procédure déclarative.
I. - L’ADAPTATION DU PÉRIMÈTRE DES CONVENTIONS CONCLUES DANS LE CADRE DE L’ARTICLE 39-1 DE LA LOI QUINQUENNALE DU 20 DÉCEMBRE 1993 MODIFIÉ PAR LA LOI DU 11 JUIN 1996 (ROBIEN) ET DE L’ARTICLE 3 DE LA LOI No 98-461 DU 13 JUIN 1998 (AUBRY I) EN CAS DE MODIFICATION DANS LA SITUATION JURIDIQUE DE L’EMPLOYEUR
La vie des conventions de réduction du temps de travail conclues en application des lois du 11 juillet 1996 et du 13 juin 1998 peut être affectée par une modification dans la situation juridique de l’entreprise.
Ces conventions sont en effet conclues avec des entreprises sur la base d’accords collectifs qui doivent satisfaire à un certain nombre de conditions, et en particulier comprendre des engagements en matière de durée du travail et d’emploi. En cas de modification du périmètre de l’entreprise, le maintien des aides suppose que ces conditions continuent d’être garanties ou soient aménagées en conséquence.
I.1. Les principes applicables
En cas de changement dans la situation juridique de l’employeur, le bénéfice des dispositions des conventions conclues (Robien, Aubry) peut être maintenu ou aménagé selon les règles énoncées ci-après, à la condition que ce changement dans la situation juridique de l’employeur (fusion, absorption, transfert, cession) se fasse en application de l’article L. 122-12 alinéa 2 du code du travail, qui garantit la subsistance des contrats en cours entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
Une convention conclue en application des deux lois précitées ne saurait subsister sans un accord d’entreprise dans lequel sont indiqués les engagements (durée du travail, création et maintien de l’emploi) repris dans la convention.
En application de l’article L. 122-12 alinéa 2 (cf. note 1) et de l’article L. 132-8 dernier alinéa (cf. note 2) , l’accord collectif sur la base duquel les allègements sont accordés continue de produire ses effets après la modification dans la situation juridique de l’employeur, et ce dans un délai maximal de 15 mois. Au maximum 3 mois après le changement dans la situation juridique de l’employeur, une négociation doit s’engager au sein de l’entreprise, afin soit d’élaborer de nouvelles dispositions conventionnelles, soit d’adapter les dispositions de l’accord existant.
Ces dispositions permettent de maintenir ou d’aménager les conventions dont découle le bénéfice des aides liées à la réduction du temps de travail, en fonction de différents paramètres exposés ci-dessous.
Dans tous les cas, il est donc nécessaire :
- que les salariés soient couverts par un accord de réduction du temps de travail, ce qui suppose, selon les cas soit de modifier par voie d’avenant l’accord collectif, soit de conclure un nouvel accord ;
- qu’un avenant à la convention initiale conclue avec l’Etat ou qu’une nouvelle convention soit conclue pour prendre en compte le nouveau périmètre de l’entreprise.
La nature de ces modifications dépend des caractéristiques des opérations de repérimétrage engagées.
Par ailleurs, il revient dans tous les cas à l’entreprise bénéficiant d’une convention Robien ou Aubry I d’avertir le plus en amont possible l’autorité administrative signataire de la convention initiale (DDTEFP ou DGEFP) des modifications juridiques qui pourraient intervenir dans sa situation et de la saisir par écrit d’une éventuelle demande d’aménagement de la convention dont elle bénéficie.
L’entreprise doit également prendre contact avec le ou les organismes de recouvrement dont elle dépend pour l’avertir du changement dans sa situation juridique ayant un impact sur le bénéfice des aides attribuées.
I.2. Les différentes hypothèses
de modification du périmètre des conventions
La présente circulaire n’a pas pour vocation de traiter l’ensemble des cas de figure de modification de périmètre qui peuvent se présenter.
Elle a pour objet de définir les principes et les règles applicables dans les deux grandes hypothèses possibles, qui peuvent être déclinées en fonction des différents cas de figure :
- le périmètre de l’entreprise initialement bénéficiaire de la convention se réduit, par exemple en cas de cession d’un établissement ou de perte d’un marché ;
- le périmètre de l’entreprise initialement bénéficiaire de la convention s’élargit, par exemple en cas d’absorption ou de fusion.
I.2.1. Les cas de réduction du périmètre
d’application des conventions des entreprises
Cas de figure
Une entreprise A bénéficie d’une convention Aubry I (ou Robien). Elle cède un de ses établissements à une autre entreprise.
Qu’advient-il de la convention conclue avec l’entreprise A ?
Un avenant à la convention, fondé sur un avenant à l’accord d’entreprise, doit être conclu afin de réaménager les obligations de l’entreprise pour tenir compte de la diminution de son effectif :
Concernant les obligations en matière d’emploi : l’effectif de référence doit être recalculé à la baisse, de même que l’obligation d’embauche et de maintien des effectifs si la période d’embauche ou de maintien n’est pas achevée.
Concernant le barème et l’échéancier de l’aide : ils restent inchangés.
Sur quel périmètre l’aide continue-t-elle de s’appliquer ?
L’aide continue à s’appliquer pour la période de la convention initiale restant à courir.
L’aide s’applique aux salariés de A ouvrant droit à l’aide, présents dans les établissements conservés et auxquels s’appliquait la convention initiale.
Si la convention de A est offensive, les embauches ultérieures ouvrent droit à l’aide lorsqu’elles entrent dans le périmètre d’application de l’accord collectif.
Si la convention est défensive, l’aide s’applique uniquement sur les salariés ouvrant droit à l’aide, présents dans les établissements conservés et auxquels s’appliquait la convention initiale, à l’exclusion des embauches qui ont pu s’effectuer depuis la convention et de toute embauche ultérieure.
I.2.2. Les cas d’aménagement des conventions
suite à un élargissement du périmètre juridique des entreprises
Principe : en aucun cas une entité ne bénéficiant initialement pas de l’aide incitative ou de l’aide Robien ne peut, suite à un transfert de salariés, en bénéficier.
Trois cas de figure peuvent se présenter :
Cas de figure no 1
Une entreprise A bénéficiant de l’aide incitative rachète un établissement B qui ne bénéficie pas de l’aide incitative.
Qu’advient-il de la convention conclue avec l’entreprise A ?
Ce rachat n’entraîne pas l’extension du périmètre de la convention de A. L’aide incitative ne s’applique donc pas aux salariés venant de B.
Nota bene : l’accord collectif de A pourra par contre faire l’objet d’un avenant afin d’intégrer les salariés transférés de B pour qu’ils ouvrent droit au bénéfice de l’allègement Aubry II.
Concernant les obligations en matière d’emploi : elles restent inchangées. Si le périmètre de A demeure identifiable, le respect de ces obligations s’apprécie sur ce périmètre. Si tel n’est pas le cas, il s’apprécie sur le périmètre incluant A et B.
Concernant le barème et l’échéancier de l’aide : ils restent inchangés.
Sur quel périmètre l’aide incitative s’applique-t-elle ?
N’ouvrent droit à l’aide incitative que les salariés initialement employés par A et en aucun cas ceux transférés de B.
Si le périmètre de A demeure identifiable : afin de garantir l’application de la règle de non-extension des périmètres, il est recommandé de préciser dans un avenant à la convention de A que l’aide s’applique uniquement sur l’effectif de A calculé en ETP à la date du transfert ainsi que, dans l’hypothèse où A bénéficie d’une convention offensive, sur toutes les embauches ultérieures, à la condition bien sûr que ces embauches soient effectuées dans les établissements de A tels que prévus initialement dans la convention ou dans des établissements nouvellement créés.
Si le périmètre de A n’est plus identifiable : afin de garantir l’application de la règle de non-extension des périmètres, il est nécessaire de préciser dans un avenant à la convention de A que l’aide s’applique uniquement sur l’effectif de A calculé en ETP à la date du transfert.
Si A bénéficiait d’une convention offensive, dans la mesure où le périmètre initial de la convention ne peut être isolé, parce qu’il ne constitue plus un ou des établissements ou un ou des services distincts, les embauches n’ouvrent pas droit à l’aide et le bénéfice de celle-ci est donc limité à l’effectif transféré qui correspond à l’effectif à maintenir tel qu’indiqué dans la convention conclue avec A. La convention conclue avec A doit impérativement préciser les règles relatives à l’éligibilité à l’aide des nouvelles embauches.
Cas de figure no 2
Une entreprise A ne bénéficiant pas de l’aide incitative rachète un établissement B qui en bénéficie.
L’entreprise A peut-elle bénéficier de l’aide incitative
au titre des salariés transférés de B ?
Pour que l’entreprise A bénéficie de l’aide incitative au titre des salariés transférés de B, un accord collectif doit être conclu au sein de cette entreprise (ou un avenant à l’accord s’il en existe déjà un). Outre les engagements relatifs à la durée du travail, cet accord doit reprendre, au prorata des effectifs transférés, les engagements en terme d’emploi qui figuraient dans l’accord collectif et la convention qui s’appliquait à l’établissement B.
Une nouvelle convention doit par ailleurs être conclue avec l’entreprise A. Elle devra reprendre en les aménageant les engagements contenus dans la convention initiale signée avec B et intégrer les paramètres suivants :
Concernant les obligations en matière d’emploi : l’effectif de référence à prendre en compte est l’effectif transféré de B, à la date du transfert, calculé en ETP. Les obligations d’embauche et de maintien des effectifs, si les périodes d’embauche ou de maintien fixées dans la convention qui s’appliquait à l’établissement B ne sont pas achevées, doivent être calculées sur la base de cet effectif de référence.
Si le périmètre de B demeure identifiable, le respect de ces obligations s’apprécie sur ce périmètre. Si tel n’est pas le cas, il s’apprécie sur le périmètre incluant A et B.
Concernant le barème et l’échéancier de l’aide : le barème et l’échéancier figurant dans la convention qui s’appliquait à l’établissement B doivent être repris dans la convention conclue avec A. Le bénéfice de l’aide est ouvert pour la durée restant à courir.
Sur quel périmètre l’aide s’applique-t-elle ?
L’aide n’est applicable qu’aux salariés transférés de B
Afin de garantir l’application de cette règle, il est nécessaire de préciser dans la nouvelle convention conclue avec A que l’aide s’applique uniquement sur l’effectif de B calculé en ETP à la date du transfert.
De plus, si B bénéficiait d’une convention offensive, les embauches ouvrent droit à l’aide si et seulement si elles sont effectuées dans le ou les établissement(s) de B tel(s) que prévu(s) initialement dans la convention ou éventuellement dans des établissements nouvellement créés dans le périmètre de B. Si ce périmètre ne peut être isolé, parce qu’il ne constitue plus un ou des établissements ou un ou des services distincts, les embauches n’ouvrent pas droit à l’aide et le bénéfice de celle-ci est donc limité à l’effectif transféré qui correspond à l’effectif à maintenir tel qu’indiqué dans la convention conclue avec A. La convention conclue avec A doit impérativement préciser les règles relatives à l’éligibilité à l’aide des nouvelles embauches.
Cas de figure no 3
Une entreprise A qui bénéficie de l’aide incitative rachète un établissement à une entreprise B qui en bénéficie également.
Qu’advient-il de la convention conclue avec l’entreprise A ?
Un avenant à la convention de A peut être conclu afin d’intégrer l’établissement de B. Dans ce cas, il est nécessaire de globaliser l’ensemble des paramètres de ces conventions en modifiant par voie d’avenant la convention de A dans les conditions ci-après.
Cet avenant à la convention repose impérativement sur un avenant à l’accord de A prévoyant l’intégration des salariés de B et, le cas échéant, la modification des obligations en matière d’emploi.
Concernant les obligations en matière d’emploi : la globalisation des obligations suppose que les obligations prévues dans les conventions initiales soient toujours en cours d’exécution.
Si tel est le cas, l’effectif de référence doit être recalculé à la hausse : il faut ajouter à l’effectif de référence initial de A, l’effectif de référence initial de l’établissement de B.
Concernant l’obligation d’embauche : si A bénéficie d’une convention offensive et B d’une convention défensive, l’obligation d’embauches à réaliser incombant à A n’est pas modifiée.
Si A et B bénéficient d’une convention offensive et que l’une ou l’autre se trouve toujours en période d’embauche, l’obligation d’embauche doit être « globalisée » et calculée sur la base du nouvel effectif de référence.
La date de fin de la période d’embauche à indiquer dans l’avenant à la convention est la plus éloignée dans le temps des dates de fin de période d’embauche indiquées dans les conventions initiales de A et de B.
Si la période d’embauche initiale de A arrive à échéance dans les trois mois qui suivent la conclusion de l’avenant à la convention de A, la période d’embauche doit être prolongée de 3 mois, afin de permettre à l’entreprise de réaliser les embauches nées de la nouvelle obligation.
Concernant l’obligation de maintien des effectifs : elle est également « globalisée » et calculée sur la base du nouvel effectif de référence, et le cas échéant de la nouvelle obligation d’embauche. Si les périodes de maintien des effectifs de A et de B sont toutes deux encore en cours, la date de fin de la période de maintien de l’emploi fixée dans l’avenant à la convention de A doit être la plus lointaine dans le temps des dates de fin de période de maintien des effectifs indiquées dans les conventions initiales de A et de B.
Concernant le barème et l’échéancier de l’aide : le barème et l’échéancier applicables dans l’avenant à la convention de A sont ceux de la convention conclue le plus tardivement.
Si les périmètres de A et B peuvent être identifiés, il est également possible de reprendre dans l’avenant à la convention avec A le barème et l’échéancier de chacun des conventions initiales en distinguant ceux applicables à A et ceux applicables à B.
Sur quel périmètre l’aide s’applique-t-elle ?
L’aide s’applique à l’ensemble des salariés de A et de B y ouvrant droit.
Si A bénéficiait d’une convention offensive, les embauches ultérieures ouvrent droit à l’aide, que B ait bénéficié d’une convention offensive ou d’une convention défensive.
Si A bénéficiait d’une convention défensive et B d’une convention offensive, les embauches ultérieures n’ouvrent droit à l’aide que si elles interviennent sur le périmètre de B, ce qui suppose qu’il puisse être distingué. Si tel n’est pas le cas, les embauches ultérieures n’ouvrent pas droit à l’aide. Une disposition de la convention de A modifiée par voie d’avenant doit impérativement préciser les règles relatives à l’éligibilité à l’aide des nouvelles embauches.
Le cas des opérations de fusion
En cas de fusion d’une entreprise A et d’une entreprise B, les mêmes principes s’appliquent que dans les cas de repérimétrage évoqués ci-dessus :
- à qui ne bénéficie pas de l’aide fusionne avec B qui elle en bénéficie : se reporter au cas de figure 2 ;
- A et B qui bénéficient toutes deux de l’aide fusionnent : se reporter au cas de figure 3.
Dans tous les cas, une nouvelle convention doit être conclue avec l’entreprise C née de la fusion, qui reprenne dans ses visas la ou les conventions de A et/ou de B.
I.3. Les modalités de conventionnement
I.3.1. Avenant à la convention ou nouvelle convention ?
Si l’entreprise A bénéficiait déjà d’une convention, c’est un avenant à cette convention qu’il faut conclure, que l’entreprise reprenne des salariés ouvrant initialement droit à l’aide ou non.
Si les salariés repris de B ouvraient initialement droit à l’aide, l’avenant à la convention conclue avec A doit citer dans ses visas la convention initiale de B.
Si l’entreprise A ne bénéficiait d’aucune convention et qu’elle reprend des salariés de B couverts par une convention, c’est une nouvelle convention qu’il faut conclure avec A. Cette convention doit citer dans ses visas la convention initiale de B.
Si C est le résultat d’une fusion de A et de B, la convention conclue avec C doit citer dans ses visas citer la convention initiale de A et/ou de B.
I.3.2. Convention provisoire ou convention définitive ?
En application des articles L. 122-12 et L. 132-8 du code du travail, en cas de transfert de salariés ou de fusion par exemple, l’accord collectif survit pendant au maximum quinze mois.
L’entreprise d’accueil ou la nouvelle entité juridique résultant de la fusion peut bénéficier d’un transfert des aides auxquelles ouvraient droit des salariés sur la base du ou des anciens accords qui leur étaient applicables. Ce droit n’est cependant ouvert que pendant le délai de survie du ou des accords (sous réserve que le transfert de l’aide ait été validé par une convention).
Pour continuer à bénéficier des aides à l’issue de ce délai, l’entreprise doit avoir conclu un nouvel accord ou, le cas échéant, doit avoir modifié son propre accord par voie d’avenant reprenant les engagements du ou des anciens accords.
Une nouvelle convention ou, le cas échéant, un avenant à la convention initiale de l’entreprise d’accueil, peut alors être conclus avec l’entreprise d’accueil ou la nouvelle entité résultant de la fusion pour entériner son droit à l’aide incitative sans discontinuité à la date du transfert des salariés ou de la fusion.
L’entreprise ne peut bénéficier de l’aide pour les salariés transférés que dès lors que la nouvelle convention ou l’avenant ont été signés. Ce n’est qu’à partir de cette date que le droit à l’aide est effectivement ouvert de manière rétroactive à la date du transfert des salariés.
La nouvelle convention ou l’avenant trouvent leur source dans la ou les anciennes conventions qui doivent donc être citées dans les visas. Doivent également être cités dans les visas le nouvel accord ou l’avenant conclu pendant la période de survie du ou des accords initiaux.
S’il s’avère que l’entreprise est dans l’impossibilité de conclure un accord collectif ou de modifier son propre accord par voie d’avenant dans de brefs délais, il est possible de conclure une convention ou un avenant provisoire pour sécuriser son droit à l’aide incitative pendant le délai de survie de l’accord.
Il est toutefois recommandé de ne recourir à cette procédure en deux étapes (convention ou avenant provisoire puis avenant ou nouvelle convention) que de manière exceptionnelle, et d’inviter l’entreprise à négocier et à conclure un accord collectif définitif ou un avenant à son accord collectif dans les meilleurs délais.
Il est de l’intérêt des entreprises d’informer le plus en amont possible l’autorité administrative de l’opération juridique projetée afin que l’avenant à la convention ou la nouvelle convention puisse être conclu le plus rapidement possible après cette opération juridique.
II. - L’incidence des modifications dans la situation juridique de l’employeur sur le bénéfice de l’aide incitative prévue à l’article 3 de la loi du 13 juin 1998 (aubry I), lorsque ce bénéfice a été ouvert dans le cadre de la procédure déclarative
Les modalités de maintien et de transfert des aides ainsi que les règles relatives à l’éligibilité, au barème et à l’échéancier des aides définis au I s’appliquent.
Une nouvelle déclaration doit être établie dès lors que les engagements en terme d’embauche et/ou de maintien de l’emploi sont modifiés. Afin de sécuriser l’entreprise sur le bénéfice de l’aide découlant de l’opération de transfert de salariés, il est souhaitable que la DDTEFP envoie, dès réception de la nouvelle déclaration, un courrier à l’entreprise pour préciser le périmètre d’application de l’aide.
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La déléguée générale à l’emploi et à la formation professionnelle, C. Barbaroux |
NOTE (S) :
(1) Article L. 122-12 alinéa 2 : « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».
L’application de l’article L. 122-12 alinéa 2 suppose la poursuite de l’activité et le transfert d’une entité économique autonome (ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre, maintien de l’identité de cet ensemble). Se reporter à la jurisprudence.
(2) Article L. 132-8 dernier alinéa : « Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, ladite convention ou le dit accord continue de produire effet conformément au troisième et sixième alinéa du présent article. En outre, une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise en cause, conformément au cinquième alinéa du présent article, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles dispositions selon les cas ».