Bulletin Officiel du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle
N^o 2001/22  du mercredi 5 décembre 2001

Direction des relations du travail

Délégation générale à l’emploi
et à la formation professionnelle
Direction de la sécurité sociale

Circulaire DRT/DGEFP/DSS n^o 2001-35 du 17 octobre 2001 relative aux mesures destinées à favoriser le passage à 35 heures des petites entreprises

NOR :  MEST0110081C

(Texte non paru au Journal officiel)

La ministre de l’emploi et de la solidarité à Madame et Messieurs les préfets de région ; Mesdames et Messieurs les préfets de département ; Madame et Messieurs les directeurs régionaux du travail ; de l’emploi et de la formation professionnelle ; Mesdames et Messieurs les directeurs départementaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ; Monsieur le directeur de l’agence centrale des organismes de sécurité sociale ; Monsieur le directeur général de l’Agence nationale pour l’emploi.
    La loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail a largement porté ses fruits au cours des années 2000 et 2001. Plus de 83 000 entreprises, représentant plus de 7 millions de salariés, sont passées aux 35 heures et ont prévu de préserver ou de créer près de 365 000 emplois. Cependant, moins de 3 % des très petites entreprises de dix salariés et moins, et 11 % des entreprises de onze à vingt  salariés, sont engagées dans un processus de réduction du temps de travail. Pour ces entreprises de moins de vingt salariés, la nouvelle durée hebdomadaire légale doit entrer en vigueur au 1^er janvier 2002.
    La réduction du temps de travail a constitué, pour les entreprises, une réelle opportunité d’améliorer leur organisation. Les petites entreprises ne doivent pas rester à l’écart de ce mouvement : il en va du maintien de leur attractivité par rapport aux grandes entreprises et de l’égalité des conditions de travail des salariés.
    La réussite de ce passage est une priorité du Gouvernement pour développer la création d’emplois, réduire le chômage et étendre à tous les salariés le bénéfice de la réduction du temps de travail.
    Au-delà des souplesses déjà inscrites dans la loi, le ministère de l’emploi et de la solidarité a décidé de nouvelles mesures pour faciliter et accompagner le passage à 35 heures dans les entreprises de 20 salariés et moins.
    Afin d’accompagner la réduction du temps de travail dans les petites entreprises et de les aider à trouver les mesures d’organisation qui conviennent à leurs spécificités, le dispositif d’appui conseil a d’ores et déjà été adapté par le décret du 14 juin 2001.
    Un décret relatif au contingent d’heures supplémentaires applicable aux entreprises de vingt salariés et moins aménage des mesures transitoires relatives à la fixation du contingent d’heures supplémentaires (I).
    En outre, il était nécessaire de clarifier les modalités de maintien des aides aux entreprises ayant réduit le temps de travail, en prenant en compte leurs difficultés de recrutement ainsi que les difficultés exceptionnelles qu’elles peuvent rencontrer (II).
I.  -  L’AUGMENTATION DU CONTINGENT D’HEURES SUPPLÉMENTAIRES DANS LES ENTREPRISES DE VINGT SALARIÉS ET MOINS POUR LES ANNÉES 2002 et 2003
    Le décret n^o 2001-941 du 15 octobre 2001 relatif à la fixation du contingent d’heures supplémentaires répond au souci de faciliter l’échéance du 1^er janvier 2002 pour les très petites entreprises. Ce texte instaure de manière provisoire un contingent annuel d’heures supplémentaires plus élevé que le contingent réglementaire de droit commun.
    Ce nouveau dispositif vient compléter les dispositions transitoires déjà prévues pour les très petites entreprises par la loi du 19 janvier 2000. De plus, son calendrier est en accord avec l’échéancier de la loi, les règles de droit commun en matière de contingent correspondant avec la date à partir de laquelle les heures supplémentaires s’imputeront intégralement sur le contingent.
I.1.  Le décret n^o 2001-941 du 15 octobre 2001 a pour objet de fixer des dispositions spécifiques transitoires concernant le contingent d’heures supplémentaires prévu à l’article L. 212-6 du code du travail dans les entreprises de vingt salariés et moins durant les années 2002 et 2003
I.1.1.  Il convient au préalable de rappeler que des heures supplémentaires ne peuvent être effectuées au-delà du contingent annuel qu’avec l’autorisation de l’inspecteur du travail, l’absence de réponse au terme d’un délai de quinze jours valant autorisation tacite d’acceptation (R. 212-11)
    Une convention ou un accord collectif de branche étendu peut fixer un contingent d’un niveau inférieur ou supérieur au contingent réglementaire. Ce contingent conventionnel détermine le seuil au-delà duquel il est nécessaire de saisir l’inspecteur du travail pour pouvoir continuer à faire effectuer des heures supplémentaires. En revanche, c’est le contingent réglementaire qui s’applique, quel que soit par ailleurs le niveau du contingent conventionnellement adopté, pour la détermination des droits à repos compensateur obligatoire.

I.1.2.  Le décret prévoit l’élévation du contingent pour les entreprises
de vingt salariés au plus selon un calendrier qui s’étend jusqu’en 2004

    180 heures par an et par salarié en 2002.
    170 heures par an et par salarié en 2003.
    Un retour au droit commun, de 130 heures par an et par salarié en 2004.
    Aussi l’entrée dans le régime pérenne des heures supplémentaires interviendra-t-elle au 1^er janvier 2004.

I.1.3.  Les entreprises concernées par ce décret sont celles
qui sont soumises à la durée légale au 1^er janvier 2002

    Il s’agit globalement des entreprises de vingt salariés et moins mais une précision importe pour l’appréciation de cet effectif.
    Ce décret renvoie en effet au II de l’article 1^er de la loi du 19 janvier 2000.
    Or ce texte qui se réfère aux articles L. 421-1 et L. 421-2 du code du travail conduit à rechercher si, au cours des trente  mois précédant le 1^er janvier 2000, l’entreprise a dépassé le seuil de vingt salariés pendant douze mois consécutifs ou non. Les entreprises de plus de vingt salariés selon cette définition sont assujetties à la durée légale à 35 heures au 1^er janvier 2000.
    A contrario, l’ensemble des entreprises qui n’ont pas atteint plus de 20 salariés pendant 12 mois consécutifs ou non entre 1997 et le 31 décembre 1999 ont vocation à bénéficier du décret.
    Ainsi toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, auxquelles la durée légale n’est applicable qu’au 1^er janvier 2002 sont dans le champ du décret. Cela peut inclure des entreprises qui dépassent le seuil de 20 salariés et éventuellement depuis plusieurs mois.
    Inversement les entreprises auxquelles la durée légale est applicable depuis le 1^er janvier 2000 mais qui connaissent une baisse des effectifs sont écartées du nouveau dispositif. Le décret a en effet pour objectif de faciliter la mise en place de la réduction du temps de travail pour les entreprises qui sont concernées par les 35 heures au 1^er janvier prochain.

I.1.4.  Ce décret n’a pas de conséquences
sur deux niveaux particuliers de contingent
Le contingent réduit de 90 heures en cas de modulation

    Lorsque la durée hebdomadaire de travail varie dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif de modulation conclu en application de l’article L. 212-8 du code du travail, le niveau du contingent réglementaire reste inchangé : il est de 90 heures par an et par salarié.
    Toutefois, lorsque l’accord collectif prévoit une modulation d’amplitude peu élevée, soit comprise dans une limite inférieure de 31 heures et une limite supérieure de 39 heures, soit lorsque le volume d’heures de modulation n’excède pas 70 heures par an et par salarié, ce contingent réduit ne s’applique pas et le niveau reste fixé à 180 heures par salarié pour l’année 2002 et 170 heures pour l’année 2003.

Le contingent de 180 heures pour les cadres

    Suite à l’annulation du décret n^o 2000-82 du 31 janvier 2000 par décision du 28 mars 2001 du conseil d’Etat, un contingent devait être déterminé pour les salariés visés à l’article L. 212-15-3 du code du travail et bénéficiant d’un forfait en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle ou avec lesquels aucune convention individuelle de forfait n’a été conclue.
    Concernant les cadres répondant à la définition posée à l’article L. 212-15-3 qui n’ont pas conclu de convention individuelle de forfait, le décret prévoit que, dans la mesure où le régime des heures supplémentaires applicable à ces salariés n’offre pas de particularités, c’est le contingent de droit commun qui prévaut.
    En revanche, s’agissant des cadres de l’article L. 212-15-3 qui ont conclu une convention de forfait hebdomadaire ou mensuelle, le décret fixe le contingent à 180 heures compte tenu, d’une part, de la spécificité de l’activité de ces salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et se caractérise par une large indépendance, d’autre part, de la contractualisation des heures supplémentaires qui résulte de la conclusion du forfait.

I.2.  Ce décret vient compléter le dispositif transitoire déjà prévu
par la loi du 19 janvier 2000 pour les très petites entreprises

    Le tableau ci-après présente la portée du nouveau dispositif :

II.  -  LA PRISE EN COMPTE DES SITUATIONS PARTICULIÈRES DES PETITES ENTREPRISES DANS LE MAINTIEN DES AIDES À LA RÉDUCTION DU TEMPS DE TRAVAIL
    Les lois du 13 juin 1998 et 19 janvier 2000 relatives à la réduction du temps de travail et leurs textes d’application ont prévu la possibilité d’un maintien des aides à la réduction du temps de travail lorsque l’entreprise doit faire face à des situations exceptionnelles. Il revient alors à l’autorité administrative d’en tenir compte soit dans sa décision relative à l’aide incitative (Aubry I), soit dans son avis ou son rapport adressé à l’organisme de recouvrement des cotisations sociales (URSSAF et MSA) pour ce qui concerne l’allégement de cotisations sociales (Aubry II).
    Le décret du 23 février 2000 a précisé le cadre de ce régime de maintien des aides et la circulaire du 3 mars 2000 (en particulier la fiche n^o 37) vous a donné les orientations pratiques pour sa mise en œuvre.
    Afin de prendre en compte les contraintes des petites entreprises, il est nécessaire de préciser les modalités de mise en œuvre des procédures de contrôle des aides.
II.1.  Les textes d’application relatifs à la réduction du temps de travail n’interdisent pas le recours aux heures supplémentaires et permettent de maintenir le bénéfice des aides à la réduction du temps de travail en prenant en compte la situation particulière des entreprises, en particulier des plus petites d’entre elles
I.1.1.  Les aides et allègements prévus par les lois relatives à la réduction du temps de travail impliquent le respect des engagements pris par l’entreprise en matière de durée du travail. L’article 1^er I du décret n^o 2000-150 du 23 février 2000 prévoit ainsi que l’allègement de cotisations sociales peut être suspendu lorsque le volume d’heures supplémentaires pratiqué montre que l’organisation du travail dans l’entreprise est établie sur une base manifestement supérieure à 35 heures ou 1 600 heures
    Les textes n’ont donc par conséquent pas entendu interdire tout recours aux heures supplémentaires et ménagent la possibilité pour les entreprises d’y recourir sous réserve que leur organisation du travail ne soit pas établie de manière structurelle sur la base d’une durée du travail supérieure à 35 heures.
    C’est pourquoi il est rendu possible de maintenir le bénéfice des aides et allègements en cas de recours aux heures supplémentaires dès lors qu’elles demeurent exceptionnelles et sont destinées à gérer les à-coups dans la charge de travail. C’est par exemple le cas lorsque l’entreprise doit faire face à une commande exceptionnelle.

II.1.2.  Par ailleurs, il est également possible, comme le prévoient
les textes, de maintenir les aides en cas de circonstances exceptionnelles

    De telles circonstances exceptionnelles sont caractérisées en cas d’événements majeurs conduisant l’entreprise à revoir son organisation du travail sur une durée supérieure à 35 heures, sous réserve que soit garanti le retour à l’horaire réduit dans un délai raisonnable.
    Vous avez eu à faire face par exemple à de telles circonstances dans la filière bois durablement touchée par les intempéries de l’hiver 1999.
    Il en sera de même dans les mois qui viennent pour les heures supplémentaires effectuées dans certaines entreprises à l’occasion du passage à l’euro, en particulier pour celles du secteur bancaire et de convoyage de fonds.
    A cet effet plusieurs décrets ont été publiés au Journal officiel.
II.2.  Parmi les justifications au maintien des aides, vous veillerez à attacher une attention particulière aux difficultés de recrutement que rencontrent les entreprises, en particulier les entreprises de 20 salariés et moins
    La mise en place de la réduction du temps de travail dans les petites entreprises se heurte parfois aux difficultés de recrutement rencontrées dans certaines activités et sur certains bassins d’emplois.
    Ces difficultés de recrutement peuvent conduire les entreprises soit à recourir à des heures supplémentaires, soit à ne pas respecter pour une période déterminée leurs engagements en terme de création ou de préservation d’emploi.
    Les textes réglementaires permettent la prise en compte de ces difficultés de recrutement afin de maintenir le bénéfice des aides, alors même que des heures supplémentaires sont effectuées ou que les engagements en matière d’emploi ne peuvent être momentanément remplis dans les délais prévus par l’accord ou la convention conclue avec l’Etat.
    Le décret du 23 février 2000 prévoit que l’allègement peut être maintenu lorsque l’entreprise, ayant déposé ses offres à l’ANPE, justifie de difficultés particulières de recrutement.
    Toutefois, dans un contexte où les tensions sur le marché du travail sont parfois vives, une procédure spécifique doit être mise en place pour tenir compte des difficultés de recrutement rencontrées par les petites entreprises pour lesquelles il convient d’avoir une appréciation globale du phénomène en lien avec l’ANPE.
    De telles difficultés sont attestées dans les conventions ou accords qui sont conclus entre les professions et le service public de l’emploi dans le cadre de la mise en œuvre du « plan d’action du SPE pour surmonter les difficultés de recrutement » qui vous a été transmis par circulaire de la DGEFP du 7 avril 2000.
    Ce peut-être le cas aussi des conventions d’appui et d’accompagnement, conclues avec les professions au niveau régional, départemental ou d’un bassin d’emploi, prévues par le décret du 14 juin 2001, lorsqu’elles comportent un volet concernant le traitement des difficultés de recrutement.
    En effet, une démarche active menée collectivement avec les professions est souvent un moyen efficace de résoudre les difficultés de recrutement que peuvent rencontrer les petites entreprises et de renforcer les relations de ces dernières avec l’ANPE. C’est pourquoi l’existence de telles conventions pourra, comme le dépôt des offres, servir de base à l’appréciation des circonstances justifiant le maintien des aides. Par exemple la convention peut prévoir qu’une personne est chargée de recenser les difficultés de recrutement et de représenter la profession auprès de l’ANPE pour contribuer à les résoudre
    Les dispositions contenues dans ces conventions, accords cadres ou plans d’action ont notamment pour objet d’effectuer un constat partagé de la réalité et de l’ampleur des difficultés de recrutement auxquelles les entreprises sont confrontées. A ce titre, elles doivent vous permettre, sur la base d’éléments objectifs, de vous prononcer sur l’opportunité d’un maintien des aides ou allègements.
    Au niveau des branches comme des entreprises concernées, la prise en considération de ces difficultés doit être l’occasion d’un examen des durées du travail réelles en vue d’une réorganisation appropriée du temps de travail.
    L’analyse des circonstances et l’appréciation de l’opportunité du maintien des aides devra prendre en compte aussi la situation des entreprises concernées au regard du respect de leurs obligations légales et conventionnelles en matière sociale (salaires minima, conditions de travail...).
    Vous veillerez en outre à ce que la profession prenne, au sein de la convention, des engagements visant à favoriser l’attractivité des emplois par l’amélioration des conditions d’emploi et de travail et l’évolution des pratiques de recrutement.
    Dans cet esprit il importe que les organisations syndicales représentatives des professions concernées, au niveau considéré, soient informées de l’existence, des objectifs et des moyens des conventions et associées à leur suivi.
    Les conventions doivent également associer étroitement les différentes composantes du service public de l’emploi, la mobilisation de tous les partenaires locaux étant en effet nécessaire pour qu’une action efficace en matière de lutte contre les difficultés de recrutement soit menée.
    Les conventions doivent être conclues pour une durée maximale de deux ans, afin de permettre la prise d’engagements réalistes sur une même durée que celle de la période transitoire pour l’application de la réglementation relative aux heures supplémentaires.
    Ces éléments doivent vous permettre de prendre pleinement connaissance de la portée de ces nouvelles mesures et de disposer ainsi de l’information qui vous est nécessaire auprès des petites entreprises, eu égard à l’importance de l’enjeu des 35 heures pour ce nouveau public au 1^er janvier prochain.
    Vous avez fait preuve d’une très forte mobilisation pour l’élaboration des plans d’actions relatifs au passage aux 35 heures des entreprises de 20 salariés et moins.
    La présentation de ces nouvelles mesures pour les petites entreprises doit s’inscrire pleinement dans le cadre des actions que vous menez dès aujourd’hui dans vos régions et départements.
    Pour toutes difficultés d’application de la présente circulaire, je vous remercie de contacter la direction des relations du travail (bureau de la durée et de l’aménagement du temps de travail, tél : 01-44-38-26-15 ; fax 01-44-38-26-23, mél : drt.nc2àtravail.gouv.fr) pour les questions concernant le contingent et la Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (mission du fonds national de l’emploi, tél : 01-44-38-29-31 ; fax : 01-44-38-34-03, mél : dgefp.mfneàtravail.gouv.fr), pour les questions relatives aux conditions de maintien des aides.

Le directeur des relations du travail, J.-D.  Combrexelle

Le directeur de la sécurité sociale, P.-L.  Bras

La déléguée générale à l’emploi et à la formation professionnelle, C.  Barbaroux