Le congé pour création ou reprise d’entreprise ou participation à la direction d’une "jeune entreprise innovante"

Ouvert, sous certaines conditions, au salarié qui souhaite se consacrer à la création ou à la reprise d’une entreprise, ou participer à la direction d’une « jeune entreprise innovante » (JEI), ce congé permet de suspendre le contrat de travail afin de retrouver, si besoin est, au terme du congé, l’emploi précédemment occupé (ou un emploi similaire).
Dans une telle situation, le salarié peut aussi choisir de passer à temps partiel. S’il s’agit d’une création ou d’une reprise d’entreprise, tous les autres dispositifs d’appui au salarié créateur d’entreprise peuvent également être mobilisés.


A SAVOIR
Les dispositions présentées ici tiennent compte de la loi du 8 août 2016 (dite loi « Travail ») et des décrets n° 2016-1552 et n° 2016-1555 du 18 novembre 2016 pris pour son application, en vigueur à compter du 1er janvier 2017. Comme le prévoit cette loi, sont désormais distingués les domaines d’ordre public pour lesquels le législateur fixe des règles auxquelles il n’est pas possible de déroger et ceux pour lesquels les règles pourront être fixées par convention ou accord collectif (avec la primauté de la convention ou de l’accord collectif d’entreprise sur la convention ou l’accord de branche). Des dispositions dites « supplétives » sont prévues et s’appliquent en cas d’absence d’une convention ou d’un accord collectif fixant ces règles.


Qui peut en bénéficier ?

Le principe du droit au congé ou au temps partiel pour création d’entreprise
Le salarié qui crée ou reprend une entreprise a droit, sous réserve de justifier d’une certaine ancienneté dans l’entreprise (voir ci-dessous) :

  • soit à un congé ;
  • soit à une période de travail à temps partiel.

Lorsqu’il est envisagé une période de travail à temps partiel, un avenant au contrat de travail fixe la durée de cette période conformément à l’article L. 3123-6 du code du travail.
Toute prolongation de la période de travail à temps partiel à la demande du salarié donne lieu à la signature d’un nouvel avenant dans les mêmes conditions.

Ces dispositions s’appliquent également au salarié qui exerce des responsabilités de direction au sein d’une entreprise répondant, au moment où il sollicite son congé, aux critères de jeune entreprise innovante définie à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts (pour la définition de la « jeune entreprise innovante », on peut se reporter aux précisions figurant sur le site du Ministère de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche.

  • Pour l’appréciation de la condition d’ancienneté requise, l’ancienneté acquise dans toute autre entreprise du même groupe, au sens de l’article L. 2331-1 du code du travail, est prise en compte.
  • Les dispositions mentionnées ci-dessus sont d’ordre public, de sorte qu’elles ne peuvent pas être modifiées par un accord collectif ou une convention collective.

La condition d’ancienneté
L’ancienneté requise pour avoir droit au congé ou à la période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise est fixée par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche.
A défaut de convention ou d’accord, cette ancienneté est de 24 mois, consécutifs ou non, dans l’entreprise.

Information des salariés sur les règles conventionnelles applicables dans l’entreprise
La place laissée à la négociation collective, et donc aux conventions et accords collectifs qui, le cas échéant, en résultent, dans la fixation de certaines des modalités de mise en œuvre du congé ou de la période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise suppose que les salariés puissent être mis en mesure de prendre connaissance des conventions et accords applicables dans leur entreprise. Pour cela, les dispositions suivantes sont prévues par le code du travail :
les modalités d’information des salariés et des représentants du personnel sur les textes conventionnels sont définies par convention de branche ou accord professionnel,
en l’absence de convention ou d’accord fixant ces modalités, l’employeur est tenu aux obligations suivantes :

  • donner au salarié au moment de l’embauche une notice l’informant des textes conventionnels applicables dans l’entreprise ou l’établissement,
  • tenir un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur le lieu de travail,
  • mettre sur l’intranet, dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes. Par ailleurs, un avis, communiqué par tout moyen aux salariés, comporte l’intitulé des conventions et des accords applicables dans l’établissement. L’avis précise où les textes sont tenus à la disposition des salariés sur le lieu de travail ainsi que les modalités leur permettant de les consulter pendant leur temps de présence. Les salariés peuvent également se rapprocher des représentants du personnel (délégués du personnel, délégués syndicaux, etc.) s’il en existe dans leur entreprise ou de l’Unité territoriale de la DIRECCTE (www.direccte.gouv.fr). On rappellera enfin que le texte du code du travail, comme celui de tous les autres codes en vigueur et des principales conventions collectives, est disponible sur le site www.legifrance.gouv.fr

Quels sont les avantages ?

Le maintien du contrat de travail
Le salarié qui prend un congé continue à faire partie des effectifs, mais l’employeur n’est pas tenu de le rémunérer. Il n’acquiert ni ancienneté ni droit à congés payés. Si le salarié a choisi d’exercer son activité à temps partiel, il perçoit, pendant la période à temps partiel, une rémunération correspondant au nombre d’heures travaillées ; afin de compenser la perte de revenus, l’intéressé peut utiliser son compte épargne temps.

Le salarié peut demander un report des jours de congés payés annuels qui lui sont dus ; les modalités de ce report sont fixées par convention ou accord collectif d’entreprise ou, à défaut, convention ou accord de branche. À défaut de stipulation dans la convention ou l’accord collectif, les congés payés annuels dus au salarié en plus de 24 jours ouvrables peuvent être reportés, à sa demande, jusqu’au départ en congé, et sur 6 années au maximum. Si le salarié fait usage de cette possibilité, il percevra alors, au moment de son départ en congé pour création ou reprise d’entreprise, une indemnité compensatrice calculée comme en matière de congés payés.

Un congé ou une période d’activité à temps partiel de longue durée
La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel, ainsi que le nombre de renouvellements possibles de ce congé ou de cette période, sont déterminés par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. Cette convention ou cet accord détermine également les conditions permettant le maintien d’un lien entre l’entreprise et le salarié pendant la durée du congé et, le cas échéant, les modalités d’accompagnement et de réadaptation professionnelle à son retour.
A défaut d’une telle convention ou d’un tel accord, les dispositions suivantes sont applicables :

  • la durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est d’un an ;
  • elle peut être prolongée au plus d’un an.

Pas de droit au retour anticipé
Le salarié qui bénéficie d’un congé pour la création ou la reprise d’entreprise ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant l’expiration du congé. De même, le salarié dont un avenant au contrat de travail prévoit le passage à temps partiel pour création ou reprise d’entreprise, ne peut invoquer aucun droit à être réemployé à temps plein avant le terme de cet avenant.
Ces dispositions sont d’ordre public.

Deux options en fin de congé ou de période de temps partiel
A l’issue de son congé, le salarié peut choisir :

  • soit de réintégrer son entreprise, auquel cas il retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente. S’il s’agit d’un temps partiel, le salarié retrouve, à l’issue de la période de travail à temps partiel, une activité à temps plein assortie d’une rémunération au moins équivalente à celle qui lui était précédemment servie,
  • soit de mettre fin à la relation de travail, les conditions de la rupture étant alors celles prévues par son contrat de travail, à l’exception de celles relatives au préavis (le salarié n’a donc pas de préavis à effectuer). Le salarié est, de ce fait, dispensé de payer une indemnité de rupture. Cette disposition est également applicable si le salarié avait opté pour un temps partiel.

Les dispositions mentionnées ci-dessus sont d’ordre public.

Les conditions dans lesquelles le salarié informe l’employeur de son intention de poursuivre ou de rompre son contrat de travail à l’issue de son congé ou de sa période de travail à temps partiel sont déterminées par convention ou accord collectif d’entreprise ou, à défaut, convention ou accord de branche.
A défaut de convention ou d’accord, le salarié informe l’employeur de son intention soit d’être réemployé, soit de rompre son contrat de travail par tout moyen conférant date certaine (courriel avec accusé de réception ou de lecture, fax, lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lettre remise en main propre contre récépissé…), au moins 3 mois avant la fin de son congé pour la création ou la reprise d’entreprise.

Des garanties en cas de retour dans l’entreprise
Le salarié qui reprend son activité à l’issue de son congé bénéficie des garanties suivantes :

  • il retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente,
  • il bénéficie en tant que de besoin d’une réadaptation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail. S’il s’agissait d’un passage à temps partiel, le salarié retrouve, à l’issue de la période de travail à temps partiel, une activité à temps plein assortie d’une rémunération au moins équivalente à celle qui lui était précédemment servie.

Les dispositions mentionnées ci-dessus sont d’ordre public.

Le départ en congé : quelle procédure ?

La demande du salarié
Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche détermine :

  • les délais dans lesquels le salarié informe l’employeur de la date à laquelle il souhaite partir en congé ou, en cas de passage à temps partiel, de la date de début de la période de travail à temps partiel et de l’amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail, ainsi que de la durée envisagée de ce congé ou de cette période,
  • les conditions et délais de la demande de prolongation de ce congé ou de cette période de travail à temps partiel.
    A défaut de convention ou d’accord :
  • le salarié informe l’employeur par tout moyen conférant date certaine (courriel avec accusé de réception ou de lecture, fax, lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lettre remise en main propre contre récépissé…), au moins 2 mois avant le début du congé ou de la période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise, de sa volonté de bénéficier de ce congé ou de cette période. Il précise l’activité de l’entreprise qu’il prévoit de créer ou de reprendre ou de l’entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante dans laquelle il prévoit d’exercer des responsabilités de direction,
  • il précise la durée du congé ou la réduction souhaitée de son temps de travail,
  • la demande de prolongation d’un congé ou d’une période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise précédemment accordés fait l’objet d’une information de l’employeur par tout moyen conférant date certaine, deux mois avant son terme.

La réponse de l’employeur
L’accord ou l’absence de réponse
L’employeur informe le salarié de sa décision relative à la date de départ choisie par ce dernier.
L’accord de l’employeur est réputé acquis à défaut de réponse dans un délai de 30 jours à compter de la présentation de la demande initiale ou de renouvellement du congé ou de la période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d’entreprise.

Les dispositions mentionnées ci-dessus sont d’ordre public.

Un différé possible de 6 mois, sans justification
L’employeur peut différer le départ en congé ou le début de la période de travail à temps partiel, dans la limite de 6 mois à compter de la réception de la demande du salarié, sans préjudice des possibilités de report ou de refus mentionnées ci-dessous.
L’employeur informe le salarié par tout moyen conférant date certaine (courriel avec accusé de réception ou de lecture, fax, lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lettre remise en main propre contre récépissé…).

Les dispositions mentionnées ci-dessus sont d’ordre public.

Des possibilités de différés, sous conditions
Deux possibilités sont laissées à l’employeur pour différer le départ en congé ou le début de la période de travail à temps partiel (ces dispositions sont d’ordre public) :

  • d’une part, l’employeur peut différer le départ en congé du salarié lorsque ce départ aurait pour effet de porter l’effectif des salariés simultanément absents ou le nombre de jours d’absence au titre de ce congé et au titre du congé sabbatique à un niveau excessif au regard, respectivement, de l’effectif total et du nombre de jours travaillés dans l’entreprise,
  • d’autre part, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, l’employeur peut différer le début de la période de travail à temps partiel lorsque celle-ci aurait pour effet de porter l’effectif de salariés employés simultanément à temps partiel au titre du temps partiel pour création d’entreprise à un niveau excessif au regard de l’effectif total de l’entreprise. L’employeur informe le salarié de son souhait de reporter la signature de l’avenant permettant le passage au temps partiel, par tout moyen conférant date certaine. Les plafonds ou niveaux mentionnés ci-dessus sont déterminés par convention ou accord collectif d’entreprise ou, à défaut, convention ou accord de branche. A défaut de convention ou d’accord, les dispositions suivantes sont applicables :
  • le départ en congé peut être différé par l’employeur, de telle sorte que le pourcentage des salariés simultanément absents de l’entreprise au titre du congé pour la création d’entreprise, pour l’exercice de responsabilités de direction au sein d’une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante et au titre du congé sabbatique ne dépasse pas 2 % de l’effectif de cette entreprise, jusqu’à la date à laquelle cette condition de taux est remplie ou que le nombre de jours d’absence prévu au titre de ces congés ne dépasse pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Pour permettre le départ en congé d’un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois,
  • dans les entreprises d’au moins 300 salariés, le début de la période de travail à temps partiel peut être différé par l’employeur si le pourcentage de salariés de l’entreprise passant simultanément à temps partiel au titre du présent congé ne dépasse pas 2 % de l’effectif de cette entreprise, jusqu’à la date à laquelle cette condition de taux est remplie.

Le refus
Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l’employeur peut refuser le congé ou le passage à temps partiel (ces dispositions sont d’ordre public) :

  1. S’il estime, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent, que ce congé ou cette activité à temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise ;
  2. Si le salarié demande ce congé ou cette période d’activité à temps partiel moins de 3 ans après une précédente création ou reprise d’entreprise ou après le début de l’exercice de précédentes responsabilités de direction au sein d’une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante. L’employeur précise le motif de son refus et le porte à la connaissance du salarié.
  • Le refus de l’employeur d’accorder un congé pour la création d’entreprise est notifié au salarié par tout moyen conférant date certaine.
  • Le salarié peut contester le refus d’accorder le congé pour la création d’entreprise de l’employeur dans les 15 jours à compter de la réception de la notification du refus.
  • En cas de contestation, le conseil de prud’hommes statue en la forme des référés et en dernier ressort.

L’employeur peut également refuser le congé, lorsque le salarié ne remplit pas les conditions requises (par exemple, une ancienneté insuffisante).